Финансовые претензии налоговой службы к МТС: нужна ли лицензия контент-провайдеру?

Цены на лицензии связи

 Очередным субъектом налоговых претензий ФНС стали "Мобильные ТелеСистемы". Наряду с "ВымпелКомом" МТС придется отстаивать правоту отнесения расходов на услуги контент-провайдеров к расходам по налогу на прибыль.

Федеральная налоговая служба (ФНС) насчитала МТС недоимку по итогам проверки отчетности за 2003-2004 гг. в размере 1,28 млрд. руб., в том числе 0,3 млрд. руб. штрафов и пеней, сообщается в пресс-релизе компании. Первоначальный размер претензий составлял 1,14 млрд. руб. (без пеней и штрафов), но с учетом возражений МТС сумма была снижена до 976 млн руб. Основная сумма претензий связана с неправильным, по мнению налоговых инспекторов, исчислением налогов по взаиморасчетам МТС с контент-провайдерами. Контент-провайдеры работают без лицензий на оказание услуг связи, поэтому налоговики не признают вознаграждение, которое выплачивает им МТС, расходами и считают, что оператор должен был заплатить с этого вознаграждения налог на прибыль, поясняет пресс-секретарь оператора Кирилл Алявдин.

Если не рассматривать налоговых аспектов данных претензий, то принципиальным является вопрос лицензирования контент-провайдеров. Как ранее сообщалось, разъяснение Мининформсвязи о том, что лицензию на телематические услуги должны получать не только операторы, но и взаимодействующие с их сетями фирмы, появилось только в 2005 году. Данный тезис является неоднозначным. В функции Мининформсвязи не входят вопросы лицензирования, и разъяснения в этой сфере Министерство давать не может. Сфера лицензирования отнесена п.5.4 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере связи, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 318 к компетенции Россвязьнадзора, который в соответствии с п. 6.2 названного положения уполномочен давать разъяснения государственным органам, органам местного самоуправления, юридическим и физическим лицам по вопросам, отнесенным к сфере ведения службы. Таким образом, налоговые органы могут руководствоваться только позицией Россвязьнадзора в вопросе лицензирования контент-провайдинга. Хозяйствующий субъект должен решать вопрос необходимости получения лицензии на тот или иной вид деятельности исходя из четких положений законодательства. В соответствии с 29 статьей Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Итак, закон устанавливает три критерия, по которым определяется необходимость получения лицензии на деятельность в области оказания услуг связи. Первым из них является - лицензироваться должна услуга связи. Вторым является указание на такую услугу в перечне наименований услуг связи, вносимых в лицензии. И третьим критерием является возмездность услуги связи. Анализируя деятельность контент-провайдеров по указанным в законе критериям можно отметить следующее:

1. Определение услуги связи приводится в статье 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи". Под услугой связи понимается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений. Рассматривая данное определение услуги, необходимо установить какие конкретно из перечисленных видов деятельности осуществляет контент-провайдер. Если услуга контент-провайдера осуществляется с использованием, принадлежащим ему технических средств то контент-провайдер осуществляет деятельность по приему запросов абонентов о получении контента, обработке запроса и передаче контента абоненту. Запрос абонента и конент являются сообщениями электросвязи. Доставку контента осуществляет оператор сети подвижной связи. Таким образом, можно констатировать, что деятельность контент-провайдеров соответствует данному критерию, если услуга оказывается на принадлежащих ему технических средствах. Если же техническое обеспечение оказания услуги возложено не на контент-провайдера, а на самого оператора подвижной связи или сервис-провайдера, то деятельность контент-провайдера по продаже контента не образует услугу связи.
2. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, определен постановлением Правительства Российской Федерации от 18 февраля 2005 г. N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий". В перечень лицензируемых услуг связи пунктом 16 включены телематические услуги связи. Раздел XVI перечня лицензионных условий определяет лицензионные условия осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи. Подпункт в) пункта 4 раздела предполагает обеспечение при оказании телематических услуг связи предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к информации мировых и региональных информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет. Деятельность контент-провайдеров может быть квалифицирована как деятельность по предоставлению абоненту и (или) пользователю доступа к информации информационно-телекоммуникационной сети. Соответственно она может рассматриваться в качестве лицензируемой телематической услуги связи.
3. И последним принципиально важным критерием является критерий возмездности. В письме Минсвязи России N5279 "О позиции Минсвязи России по проблеме доступа в сеть Интернет из библиотек" регулятор рекомендовал библиотекам, оказывающим читателям услуги доступа в Интернет за плату, отказаться от взимания такой платы, чтобы избежать необходимости получения лицензии на оказание услуг связи. Таким образом, сам по себе факт оказания услуги не приводит к необходимости получения лицензии, если только за эту услугу не взимается плата.

Применительно к сервисам контент-провайдеров предполагающим только продажу контента, необходимо отметить, что ценность в этой услуге образует сам контент, а не деятельность по обеспечению его передачи в память сотового телефона т.е. услуга связи. Абонент платит за передачу ему конент-провайдером права однократной записи объекта интеллектуальной собственности (рингтона, логотипа, фото и т.п.) в память его телефона. Сама же услуга связи, при этом присутствует, однако такая услуга может быть принята контент-провайдером по стоимости равной нулю, т.е. оказываться бесплатно в целях обеспечения абоненту получения контента в память телефона. Сама по себе продажа контента не требует получения лицензии на деятельность в области связи; оборот прав на объекты авторского и смежных прав регулирует Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах" и ряд других нормативно-правовых актов в области интеллектуальной собственности.

Высказывая собственную точку зрения, предположу, что контент-провайдер может избежать необходимости получения лицензии на телематические услуги связи, декларируя эти услуги в качестве безвозмездных, направленных на техническое обеспечение продажи контент-провайдером самого контента (точнее права его записи в сотовый терминал) абонентам.

Александр Титов

адвокат

Сотовик, 2006/10/09