Проверка Россвязьнадзором операторов связи.

Общие положения

Федеральный закон от 7 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" предусматривает ряд контрольных и надзорных функций государства в области связи, cреди которых можно отметить лицензионный контроль, радиоконтроль, контроль использования ресурса нумерации, надзор за соблюдением обязательных требований в области связи

Россвязьнадзор является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере информационных технологий и связи. Россвязьнадзор осуществляет надзор за соблюдением обязательных требований в области связи, за исключением радиоконтроля, а также лицензионный контроль.

Основными актами, регулирующими порядок осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, являются: Федеральный закон от 8 августа 2001 года N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)"; постановление Правительства РФ от 2 марта 2005 года N 110 "Об утверждении Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи" (далее - Порядок осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи).

Контроль и надзор за деятельностью оператора связи

Порядок осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи оперирует терминами "контроль" и "надзор", однако их определения не приводятся. Полагаем, что критерием, позволяющим разделить данные понятия, может являться характер действия той или иной обязательной нормы. Надзор осуществляется за соблюдением операторами связи общеобязательных норм. Примерами таких норм могут являться правила оказания услуг связи, правила присоединения сетей и их взаимодействия и другие общеобязательные нормы законодательства. Контроль осуществляется за соблюдением операторами связи индивидуально определенных требований. Примерами таких норм могут являться лицензионные условия, а также условия, установленные при выделении полосы радиочастот либо присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала.

Рассматривая контрольно-надзорные функции Россвязьнадзора в отношении операторов связи, можно выделить следующие направления деятельности контролирующего органа:

1) контроль и надзор за соблюдением требований в области связи, который включает в себя организацию и осуществление проверок:

а) соблюдения требований к построению сетей электро - и почтовой связи, проектированию, строительству, реконструкции и эксплуатации сетей (сооружений) связи;

б) соблюдения операторами связи требований к пропуску трафика и его маршрутизации;

в) соблюдения порядка распределения ресурса нумерации единой сети электросвязи (ЕСЭ) Российской Федерации;

г) соответствия использования операторами связи выделенного им ресурса нумерации установленному порядку использования ресурса нумерации ЕСЭ Российской Федерации;

д) выполнения требований при присоединении сетей электросвязи к сети связи общего пользования, в том числе условий присоединения;

е) использования в сети связи общего пользования, технологических сетях и сетях связи специального назначения (в случае их присоединения к сети связи общего пользования) средств связи, прошедших обязательное подтверждение соответствия установленным требованиям;

ж) выполнения операторами связи требований к управлению сетями связи;

з) выполнения операторами связи требований по защите сетей (сооружений) связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой по ним информации;

и) выполнения операторами связи требований по внедрению системы оперативно-разыскных мероприятий;

к) соблюдения операторами связи, являющимися пользователями радиочастотного спектра, порядка его использования, норм и требований к параметрам излучения (приема) радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств гражданского назначения;

л) соблюдения операторами связи, являющимися пользователями радиочастотного спектра, условий, установленных при выделении полосы радиочастот либо присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала;

м) выполнения операторами связи правил оказания услуг связи;

н) соблюдения операторами связи требований метрологического обеспечения оборудования, используемого для учета объема оказанных услуг (длительности соединения и объема трафика), а также требований к автоматизированным системам расчетов;

о) соблюдения операторами почтовой связи нормативов частоты сбора письменной корреспонденции из почтовых ящиков, ее обмена, перевозки и доставки, а также контрольных сроков пересылки почтовых отправлений и почтовых переводов денежных средств;

п) соблюдения порядка учета передаваемых и принимаемых почтовых отправлений и денежных средств между операторами почтовой связи;

р) соблюдения операторами почтовой связи порядка использования франкировальных машин и выявления франкировальных машин, не разрешенных для использования;

2) контроль соблюдения законодательства Российской Федерации о лицензировании в области связи, который включает в себя осуществление проверок соблюдения операторами связи условий, установленных в лицензиях на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Рассматривая лицензионный контроль, отметим, что перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечень лицензионных условий утверждены постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 года N 87. Лицензии Министерства информационных технологий и связи РФ, выданные до утверждения перечня лицензионных условий, сохраняют свое действие. Условия ранее выданных лицензий действуют в части, предусмотренной перечнем лицензионных условий. Анализ условий позволяет прийти к выводу о том, что условий лицензий, сохраняющих свою силу, меньше чем предусмотрено перечнем. Однако обязанность оператора связи по приведению лицензионных условий в соответствие с перечнем не установлена.

Приведение условий лицензий в соответствие с перечнем является правом лицензирующего органа. В соответствии с п. 3 ст. 36 Федерального закона от 7 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" в случае изменения законодательства Российской Федерации лицензирующий орган по своей инициативе вправе вносить изменения и дополнения в лицензионные условия с извещением об этом лицензиата в течение 30 дней. В извещении указывается основание принятия этого решения. Внесение изменений и дополнений в лицензию в этом случае осуществляется бесплатно. Проверка Россвязьнадзором всех условий ранее выданных лицензий, а равно условий лицензий в соответствии с перечнем лицензионных условий, определенных постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 года N 87, до внесения изменений в лицензию лицензирующим органом представляется неправомерной и может быть обжалована в установленном порядке.

Порядок проведения проверки

При осуществлении государственного надзора за деятельностью в области связи Федеральная служба по надзору в сфере связи и (или) ее территориальные органы в пределах установленных полномочий организуют и проводят плановые и внеплановые мероприятия по контролю и надзору.

Периодичность плановых проверок в отношении операторов связи определена Порядком осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи. Так, в отношении оператора связи, имеющего лицензию в области оказания услуг на территории одного субъекта Российской Федерации, проверки проводятся не чаще одного раза в два года. Несколько иначе выглядит ситуация в отношении операторов связи, имеющих лицензию в области оказания услуг связи на территории нескольких субъектов Российской Федерации, где оказываются услуги связи и (или) созданы сети (сооружения) связи. Порядком осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи не установлено количество возможных плановых проверок таких операторов. Указано лишь, что плановые мероприятия по контролю проводятся в объеме и в сроки, позволяющие за два года провести мероприятия по контролю во всех филиалах юридического лица. При этом одно сооружение связи не может быть проверено более чем один раз в два года. Однако проверка филиала не сводится только к проверке сооружения связи. В данном случае количество плановых проверок операторов связи, имеющих лицензию в области оказания услуг связи на территории нескольких субъектов Российской Федерации, Порядком осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи не ограничено. Эта проблема решается применением Федерального закона от 8 августа 2001 года N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)". В соответствии со ст. 7 этого закона в отношении одного юридического лица или индивидуального предпринимателя каждым органом государственного контроля (надзора) плановое мероприятие по контролю может быть проведено не чаще чем один раз в два года.

Внеплановые мероприятия по контролю проводятся в целях проверки устранения ранее выявленных нарушений требований в области связи и (или) лицензионных условий, а также в случае:

а) получения информации от юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, органов государственной власти о возникновении аварийных ситуаций, об изменениях или нарушениях технологических процессов, связанных с обеспечением целостности, устойчивости и безопасности функционирования ЕСЭ РФ и использованием радиочастотного спектра, а также о выходе из строя сетей (сооружений, средств) связи, которые могут непосредственно причинить вред жизни и здоровью людей, окружающей среде и имуществу граждан, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей;

б) обращения граждан, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей с жалобами на нарушения их прав и законных интересов действиями (бездействием) иных юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанными с невыполнением ими требований в области связи и (или) лицензионных условий, а также получения иной информации, подтверждаемой документами и иными доказательствами, свидетельствующими о наличии признаков таких нарушений;

в) обнаружения нарушений в результате проведенного дистанционного контроля;

г) получения информации (жалоб, обращений) о наличии радиопомех.

Обращения, не позволяющие установить лицо, обратившееся в Федеральную службу по надзору в сфере связи и (или) ее территориальный орган, не могут служить основанием для проведения внепланового мероприятия по контролю.

Основанием для проведения проверки Россвязьнадзором является приказ. Порядком осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи установлены требования к такому приказу. В частности, в нем должны быть отражены: номер и дата приказа; наименование органа государственного контроля (надзора); фамилия, имя, отчество и должность лиц, уполномоченных на проведение мероприятия по контролю; наименование юридического лица, филиала юридического лица или фамилия, имя и отчество индивидуального предпринимателя, в отношении которых проводится мероприятие по контролю; цели, задачи и предмет проведения мероприятия по контролю; правовые основания проведения мероприятия по контролю, в том числе нормативные правовые акты, выполнение требований которых подлежит проверке; дата начала и окончания мероприятия по контролю.

Следует отметить, что вышеназванные требования имеют некоторые отличия от требований к приказу, предусмотренных Федеральным законом "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)". В частности, количество должностных уполномоченных на проведение мероприятия по контролю операторов связи должно быть не менее двух. Еще одной особенностью является возможность указания наименования филиала юридического лица, в отношении которого проводится контрольное мероприятие. Последнее положение весьма неоднозначно, так как филиал является структурным подразделением юридического лица. Субъектом административных правоотношений является юридическое лицо, в отношении которого Россвязьнадзором осуществляются контрольно-надзорные функции. Полагаем, что приказ о проведении проверки в отношении филиала юридического лица должен признаваться недействительным в силу его несоответствия ст. 7 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)".

Копия приказа о проведении мероприятия по контролю, заверенная печатью Федеральной службы по надзору в сфере связи и (или) ее территориального органа, издавшего приказ, предъявляется должностным лицом, осуществляющим мероприятие по контролю, руководителю или иному должностному лицу юридического лица либо индивидуальному предпринимателю одновременно со служебным удостоверением. При ознакомлении с приказом следует уделить особое внимание целям, задачам и предмету проведения мероприятия по контролю, а также его правовым основаниям. Нормативные правовые акты, выполнение требований которых подлежит проверке, должны быть прямо указаны в приказе. Действия должностных лиц, не соответствующие целям, задачам и предмету проведения мероприятия по контролю, а также проверка соблюдения операторами связи требований нормативных правовых актов, не перечисленных в приказе, должны рассматриваться как противозаконные.

О проведении плановой проверки оператор связи должен быть уведомлен не позднее чем за пять дней до ее начала. Продолжительность проверки не должна превышать один месяц. В исключительных случаях (проведение большого объема исследований, измерений и экспертиз) на основании мотивированного решения руководителя либо заместителя руководителя Федеральной службы по надзору в сфере связи и (или) ее территориального органа срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.В соответствии с Порядком осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи при проверке Россвязьнадзор вправе проводить:

а) анализ документов, в которых подлежит отражению выполнение требований в области связи и (или) лицензионных условий;

б) необходимые измерения специальными техническими средствами, в том числе программными средствами, интегрированными в контролируемые системы (средства) связи;

в) запись показаний специальных технических средств, в том числе сигналов контролируемых источников излучений, и оформление этих показаний в соответствии с законодательством Российской Федерации;

г) анализ схем построения сетей (сооружений) связи, направлений пропуска трафика и маршрутизации вызовов, в том числе по результатам контрольных вызовов и данных коммутационного оборудования операторов связи;

д) анализ условий на присоединение сетей электросвязи и при необходимости организацию экспертизы этих условий;

е) необходимые исследования, испытания, освидетельствования, экспертизы, измерения и иные проверочные действия, связанные с выполнением полномочий в установленной сфере деятельности.

Для выполнения испытаний (измерений) оператор связи обязан предоставить по требованию должностных лиц, участвующих в мероприятии по контролю, необходимую информацию и доступ к точкам испытаний. Помимо этого, оператор связи обязан снабдить должностных лиц Россвязьнадзора необходимым оборудованием и испытательной аппаратурой (средствами измерений), а также обеспечить выполнение требуемых испытаний (измерений) на сетях (сооружениях) связи.

Последнее представляется спорным, так как требует затрат от проверяемого на обеспечение проведения Россвязьнадзором мероприятия по контролю. В соответствии с п. 2 ст. 27 Федерального закона от 7 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" обеспечение государственного надзора за деятельностью в области связи является расходным обязательством Российской Федерации. Поэтому полагаем, что требование об обеспечении оборудованием и испытательной аппаратурой (средствами измерений) должностных лиц Россвязьнадзора не соответствует закону.

Федеральным законом "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" предусмотрен ряд ограничений и обязанностей должностных лиц контролирующего органа. Среди ограничений указано на запрет:

а) проверять выполнение обязательных требований, не относящихся к компетенции Россвязьнадзора, от имени которого действуют должностные лица;

б) осуществлять плановые проверки в случае отсутствия при проведении мероприятий по контролю должностных лиц или работников проверяемых юридических лиц или индивидуальных предпринимателей либо их представителей;

в) требовать представления документов, информации, образцов (проб) продукции, если они не являются объектами мероприятий по контролю и не относятся к предмету проверки, а также изымать оригиналы документов, относящихся к предмету проверки;

г) требовать образцы (пробы) продукции для проведения их исследований (испытаний), экспертизы без оформления акта об отборе образцов (проб) продукции в установленной форме и в количестве, превышающем нормы, установленные государственными стандартами или иными нормативными документами;

д) распространять информацию, составляющую охраняемую законом тайну и полученную в результате проведения мероприятий по контролю, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации;

е) превышать установленные сроки проведения мероприятий по контролю.

На должностных лиц Россвязьнадзора возложены следующие обязанности:

а) своевременно и в полной мере исполнять предоставленные в соответствии с законодательством Российской Федерации полномочия по предупреждению, выявлению и пресечению нарушений обязательных требований;

б) соблюдать законодательство Российской Федерации, права и законные интересы юридических лиц и индивидуальных предпринимателей;

в) проводить мероприятия по контролю на основании и в строгом соответствии с приказом о проведении проверки и установленными ограничениями;

г) посещать объекты (территории и помещения) юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в целях проведения мероприятия по контролю только во время исполнения служебных обязанностей при предъявлении служебного удостоверения и на основании приказа о проведении проверки;

д) не препятствовать представителям юридического лица или индивидуального предпринимателя присутствовать при проведении мероприятия по контролю, давать разъяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки;

е) предоставлять должностным лицам юридического лица или индивидуальным предпринимателям либо их представителям, присутствующим при проведении мероприятия по контролю, относящуюся к предмету проверки необходимую информацию;

ж) знакомить должностных лиц юридического лица или индивидуального предпринимателя либо их представителей с результатами мероприятий по контролю;

з) при определении мер, принимаемых по фактам выявленных нарушений, учитывать соответствие указанных мер тяжести нарушений, их потенциальной опасности для жизни, здоровья людей, окружающей среды и имущества, а также не допускать необоснованные ограничения прав и законных интересов граждан, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей;

и) доказывать законность своих действий при их обжаловании юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Федеральный закон "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного (надзора)" предусматривает ряд прав лиц, в отношении которых проводится проверка. В частности, это право:

а) непосредственно присутствовать при проведении мероприятий по контролю, давать разъяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки;

б) получать информацию, предоставление которой предусмотрено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами;

в) знакомиться с результатами мероприятий по контролю и указывать в актах о своем ознакомлении, согласии или несогласии с ними, а также с отдельными действиями должностных лиц Россвязьнадзора.

По результатам проведения мероприятия по контролю должностными лицами, осуществляющими проверку, составляется акт проверки в двух экземплярах. При контроле соблюдения лицензионных условий по нескольким лицензиям, выданным одному лицу, акт проверки оформляется по каждой лицензии отдельно. Форма акта проверки деятельности в области связи утверждена приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 10 ноября 2005 года N 128. Данная форма практически соответствует требованиям Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)", за исключением одного реквизита, названного в законе обязательным. Характер выявленных нарушений должен быть прямо указан в акте. Вместе с тем согласно форме акта, утвержденной Мининформсвязи России, такой реквизит не является обязательным и может быть указан по усмотрению должностного лица Россвязьнадзора в приложении. Полагаем, что акт, не соответствующий требованиям федерального закона, не может иметь доказательственной силы выявленного нарушения в области связи.

В случае выявления в результате проверки нарушения требований в области связи и (или) лицензионных условий Россвязьнадзор выдает предписание об устранении этих нарушений. При обнаружении в результате проверки административного правонарушения должностные лица, наделенные полномочиями составлять протокол об административном правонарушении в области связи, составляют такой протокол в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Неисполнение в установленный срок предписания может являться основанием для привлечения оператора связи к административной ответственности и приостановления действия лицензии.

Порядком осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи определено, что действия (бездействие) должностных лиц Россвязьнадзора, осуществляющих проверки, результаты проверок, а также принятые меры административного воздействия могут быть обжалованы в судебном порядке. Вместе с тем Федеральным законом "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" предусмотрена, наряду с судебным порядком обжалования, возможность обжалования в административном порядке. Учитывая, что Россвязьнадзор имеет двухуровневую структуру, обжалование действия (бездействия), результатов проверки и мер административного воздействия территориальных органов Россвязьнадзора в центральный аппарат представляется допустимым и оправданным.

Судебное обжалование действий (бездействия) должностных лиц Россвязьнадзора и принятых по результатам проверки актов производится в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Заявление об обжаловании действий (бездействия) должностных лиц Россвязьнадзора и принятых по результатам проверки актов подается по месту нахождения органа Россвязьнадзора. Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда оператору связи стало известно о нарушении его прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.Оператор связи может ходатайствовать о приостановлении действия оспариваемого акта Россвязьнадзора. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган Россвязьнадзора, который принял акт, решение или совершил действия (бездействие).

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) Россвязьнадзора не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы оператора связи в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия)- незаконными. В случае если будет установлено, что оспариваемый акт, решения и действия (бездействие) Россвязьнадзора соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы оператора связи, арбитражный суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. Решение суда может быть обжаловано оператором связи в апелляционном и кассационном порядке.

А.С. Титов,

адвокат (г. Москва)

Информост, N 3, март 2006 г.

ПОЛУЧИТЬ КОНСУЛЬТАЦИЮ АДВОКАТА