Защита интересов потребителя по делам о взыскании безучетной электроэнергии

      Последний собственный опыт участия в деле о взыскании бузучетного потребления, а также общение с коллегами-юристами на тему безучетного потребления, наводит на мысль, что сетевые организации и гарантирующие поставщики действуют довольно изобретательно, находя все новые основания для обвинения потребителей в безучетном потреблении электричества.  Однако анализ судебной практики подсказывает достаточно способов для защиты потребителя по искам о безучетном потреблении.

      Анализ накопленной судебной практики позволяет говорить о формировании определенных подходов судов по данной категории дел. На это указывают и два Обзора по спорам о безучетном и бездоговорном потреблении электроэнергии, один из которых был подготовлен в 2013 году Третьим арбитражным апелляционным судом, а второй в 2015 году Арбитражным судом Северо-Кавказского округа.

     Как правило, рядовой потребитель не осведомлен о специфике правового регулирования в сфере электроэнергетики, не представляет в полной мере, какие последствия для него будет иметь акт о неучтенном потреблении. В ходе самой проверки представитель потребителя зачастую ведет себя пассивно, не фиксируя сами действия проверяющих, не указывая в акте замечаний и возражений, а даже напротив, признает все нарушения и обещает их устранить незамедлительно. И только когда потребитель получает расчет стоимости безучетного потребления, возникает желание оспорить результаты проверки. 

      Суды же достаточно последовательно придерживаются того мнения, что именно Акт является достаточным доказательством безучетного потребления (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.08.2013 по делу N А33-13220/2012, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.04.2013 по делу N А33-5074/2012, Постановление ФАС Московского округа от 23.06.2014 N Ф05-5386/2014 по делу N А41-33861/13). Вместе с тем несоблюдение требований к порядку проведения проверки, а также существенные недостатки самого Акта лишают его доказательной силы.

 

1.         Потребитель не был уведомлен о проверке

 

      Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее ОПППРФ №442) указывают на два контрольных мероприятий, требующих предварительного уведомления потребителя. Первый из них это контрольное снятие показаний (п.170), второй это проведение проверки приборов учета (п.177). И в первом и во втором случае необходимость уведомления о дате и времени контрольного мероприятия обусловлена отсутствием свободного доступа к прибору учета электроэнергии.

      При этом обращает на себя внимание, что ОПППРФ №442 не предусматривает необходимости уведомить о контрольном мероприятии, в случае если доступ к прибору учета является свободным.  Пункт 171 предусматривает, что Акт контрольного снятия показаний подписывается сетевой организацией, а также в случае их присутствия – потребителем и гарантирующим поставщиком. В этом же пункте указывается на случай, когда для проведения контрольного снятия показаний не требуется допуск к энергопринимающим устройствам, акт контрольного снятия показаний подписывается сетевой организацией, а также гарантирующим поставщиком,  в случае его присутствия.

      Пункт 176 ОПППРФ №442, определяя порядок составления Акта проверки расчетных приборов учета, ссылается на необходимость указания лиц, приглашенных в соответствии с пунктом 171  для участия в проверке, но не принявших в ней участие.  Пункт 171 не содержит порядка приглашения потребителя и гарантирующего поставщика, указывая лишь на необходимость включения их в акт в случае их присутствия.

     Пункт 175 указывает на необходимость приглашения сетевой организацией инициатора проверки, а также заинтересованных лиц в случаях внеплановой проверки прибора учета в случаях получения заявления от гарантирующего поставщика либо от потребителя о необходимости проведения внеплановой проверки. Данный пункт однозначно указывает на необходимость приглашения лица, заявившего о проверке, но не раскрывает понятия заинтересованного в проверке лица. 

     Таким образом, само по себе проведение проверки прибора учета и контрольное снятие показаний в отсутствие потребителя и гарантирующего поставщика, полагаю, что не может рассматриваться как обстоятельство, лишающее силы, составленные по итогам таких мероприятий акты. 

Вместе с тем, основанием для начисления стоимости безучетного потребления является выявленный факт такого безучетного потребления, который фиксируется не актом проверки, а  актом о неучтенном потреблении электрической энергии.

     В соответствии с п. 192 ОПППРФ №442 факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем. В этой связи необходимо обратить внимание на то, что разделять во времени проводимую проверку прибора учета и выявленный факт безучетного потребления электроэнергии недопустимо. Иными словами, если в ходе проверки были выявлены признаки безучетного потребления необходимо сразу составить Акт  о неучтенном потреблении электрической энергии.

      В пункте 5 Обзора по спорам о безучетном и бездоговорном потреблении электроэнергии, подготовленного в 2013 году Третьим арбитражным апелляционным судом приводиться указывается на то, что акт о бездоговорном (безучетном) потреблении электрической энергии, составленный не по месту нахождения энергопринимающих устройств на основании актов осмотра не может быть признан надлежащим доказательством факта и объема бездоговорного (безучетного) потребления. Суд приводит в пример дело № А33-3382/2012, в котором отказ во взыскании бездоговорного потребления был мотивирован тем, что:  “акт не может быть признан надлежащим доказательством факта бездоговорного потребления, так как из пунктов 151, 152 Правил № 530 следует, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется непосредственно по месту нахождения энергопринимающих устройств при проведении проверки потребителя.

     Ссылка истца на то, что нарушение ответчиком потребления электрической энергии подтверждается актами осмотра, отклонены судом, поскольку в силу пункта 156 Правил № 530 стоимость выявленного объема бездоговорного потребления электрической энергии взыскивается с лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства указанного лица, на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

      Таким образом, основанием для взыскания стоимости бездоговорного потребления является акт о неучтенном (бездоговорном) потреблении электрической энергии, в котором должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).”

     Арбитражный суд Московского округа постановлением от 13 июля 2016 г. по делу N А40-140405/2015 отменил постановление апелляционной инстанции и оставил в силе решение суда первой инстанции, которым было отказано во взыскании бездоговорного потребления электроэнергии. Суд исходил из того, что  “Акт о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии составлен 29.04.2015, в то время как фактически проверка объекта ответчика сетевой организацией была проведена 25.03.2015 в отсутствие ответчика и без его уведомления. “

      Суд кассационной инстанции указал, что “акт о бездоговорном потреблении по своей сути должен быть направлен на фиксацию установленного во время проверки факта, а потому в силу пункта 192 ОПППРФ №442  должен составляться непосредственно в момент проверки. Однако истцом такой акт составлен через месяц после проверки, не по месту проверки, без осмотра совместно с ответчиком либо незаинтересованными лицами места подключения энергопринимающих устройств к электрическим сетям.

      Истец же, искусственно разделив во времени два события (проверку на объекте и составление акта о бездоговорном потреблении), лишил акт о бездоговорном потреблении доказательственной силы подтверждения юридически значимого факта обнаружения нарушения потребления электроэнергии.

        Из акта от 29.04.2015 не следует и не может следовать, что незаинтересованные лица подтверждают сам факт обнаружения бездоговорного потребления в виде самовольного подключения к сетям, поскольку сама проверка проводилась месяц назад (25.03.2015).”

     В отличие от процедуры составления акта проверки, при составлении акта о неучтенном потреблении должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление.     Потребитель в силу п.193 ОПППРФ №442 вправе представить объяснения, относительно выявленного факта, замечания к составленному акту.  Отказ от подписания потребителем акта, а равно отказ потребителя от присутствия при  составлении акта, должны быть зафиксированы с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

       В случае составления Акта о неучтенном потреблении в отсутствие потребителя такой акт не может доказывать, изложенные в нем обстоятельства. В Постановлении Арбитражного суда Центрального округа  от 14 августа 2014 г. по делу N А14-5729/2013 суд указал на то, что “как видно из представленных документов и пояснений истца, попыток вызова (приглашения) потребителя по данным фактам сетевой компанией не производилось (доказательства обратного отсутствуют), а подписи незаинтересованных лиц не подменяют присутствие потребителя, а должны только фиксировать отказ от подписи потребителя.

     Учитывая изложенное, арбитражный суд пришел к выводу, что акт, составленный с нарушением пункта 193 Постановления Правительства РФ N 442 не может являться допустимым и достоверным доказательством факта и объема безучетного потребления.”

          Постановлением ФАС Дальневосточного округа от 15 марта 2011 г. N Ф03-708/2011 суд оставил в силе судебные акты первой и апелляционной инстанции, которые отказали во взыскании бездоговорной электроэнергии, указав, что  “ судами принято во внимание, что акт от 05.03.2010 составлен истцом в одностороннем порядке без участия представителя ответчика, не содержит сведений о способе и месте осуществления выявленного нарушения, об описании приборов учета на момент составления акта, о дате предыдущей проверки, об объяснениях потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту. Доказательств отказа лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно его отказа от присутствия при составлении акта истцом суду не представлено. Суды не приняли во внимание ссылку, имеющуюся в акте, о подтверждении факта потребления электроэнергии двумя незаинтересованными лицами за подписями указанных лиц.”

         В другом деле  ФАС Дальневосточного округа в постановлении от 27 июля 2011 г. N Ф03-3278/2011 также признал, что безучетное потребление недоказанно, указав, что “ Исследовав и оценив в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, арбитражные суды установили, что при составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 20.07.2010 N 000048АУ от 20.07.2010 представитель ООО "Рынок" не присутствовал. Доказательств того, что истец приглашался для составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии и отказался от присутствия при его составлении либо отказался подписать составленный акт, судами не установлено.

     Акт от 20.07.2010, составленный ООО "Артемовская электросеть" с участием двух незаинтересованных лиц, на который ссылается заявитель в кассационной жалобе, обоснованно не принят судами в качестве такого доказательства, поскольку лишь подтверждает факт составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии в отсутствие представителя истца.

     Исходя из установленного, арбитражные суды правомерно признали акт о неучтенном потреблении электроэнергии составленным с нарушением пункта 152 Правил, что лишает его доказательственной силы и влечет невозможность применения способа определения объема потребленной покупателем электроэнергии, предусмотренного пунктом 7.2 договора энергоснабжения.”

 

2.         Отсутствие полномочий на участие в проверке

 

    Ситуация, при которой акт о неучтенном потреблении подписывается лицом, действующим на основании доверенности от потребителя либо руководителем потребителя не вызывает споров. Однако довольно распространенной  практикой является участие в проверке лиц, ответственных за электрохозяйство. При этом зачастую, представители сетевых организации не запрашивают у них подтверждения их полномочий, ограничиваясь фиксацией их должности и ФИО в акте.   

    Отсутствие документов, подтверждающих полномочия таких представителей, довольно часто приводит к тому, что ответчики заявляют о том, что акт подписан со стороны потребителя неуполномоченным лицом. В этой ситуации судебная практика выработала довольно устойчивый подход, который сводиться к тому,  что полномочия представителя потребителя могут явствовать из обстановки (ст. 182 ГК РФ). 

        В пункте 1 Обзора  судебной практики Третьего арбитражного апелляционного суда по спорам, связанным с бездоговорным и безучетным потреблением электроэнергии суд указал, что полномочия лица, подписавшего акт от имени абонента о безучетном потреблении электроэнергии, могут явствовать из обстановки. При этом в качестве примера суд привел дело А33-16081/2012, из которого следовало, что доводы ответчика о подписании указанного акта со стороны абонента неуполномоченным лицом отклонены судами в связи с тем, что в соответствии с пунктом 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации полномочия лица, подписавшего акт, явствовали из обстановки, поскольку при составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии от имени абонента присутствовал представитель, который имел ключи от трансформаторной подстанции и доступ к печати ответчика.

        Позиция о том, что полномочия могут действовать из обстановки, подтверждалась неоднократно и в отказных определениях Верховного суда РФ по кассационным жалобам (Определение от 5 апреля 2016 г. N 304-ЭС16-3421, Определение от 29 января 2016 г. N 307-ЭС16-287, Определение от 26 января 2016 г. N 306-ЭС15-18398).

      Суды признавали, что обеспечение доступа к приборам учета свидетельствует о полномочиях представителя потребителя. Так Арбитражный суд СКО в Постановлении 24 июня 2016 г. по делу N А32-37091/2014 указал, что “Ссылаясь на положения статьи 182 ГК РФ, суды пришли к выводу о том, что полномочия Левина А.Н. по подписанию акта как представителя кооператива явствовали из обстановки, так как он находился в месте поведения проверки, допустил проверяющих к прибору учета, открыв шкаф ключом, подписал без замечаний акт проверки. При таких обстоятельствах суды правомерно признали акт от 26.03.2013 надлежащим доказательством, подтверждающим факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии, и удовлетворили требования компании в части.”

      Суды расходятся во мнении о том, на ком должно лежать бремя доказывания, что подписавшее акт лицо действительно было полномочным в соответствующей обстановке.  Так в Постановлении Арбитражного суда ЗСО от 7 декабря 2015 г. по делу N А67-1084/2015 суд указал,  что “Как следует из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 03.07.2012 N 3170/12 и N 3172/12, отсутствие полномочий у представителя ответчика, участвовавшего от его имени в соответствующих гражданско-правовых отношениях, должно быть доказано самим ответчиком, который должен активно заявлять соответствующие возражения и представлять доказательства, в противном случае наличие таких полномочий предполагается.” 

        Иную точку зрения высказал Арбитражный суд СКО в Постановлении от 15 июля 2016 г. по делу N А32-26706/2015 “Довод заявителя об указании в акте от 24.06.2015 на его составление в присутствии представителя потребителя, который отказался от его подписания, оценен судами и отклонен. Акт от 24.06.2015 не содержит сведений, кто представлял интересы потребителя при проведении проверки, а истец не доказал, что акт составлен в присутствии представителя ответчика, полномочия которого явствовали из обстановки, в которой он действовал (пункт 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации). При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о том, что акт от 24.06.2015 составлен в отсутствие потребителя либо его представителя.” Подобная позиция высказана Арбитражным судом Московского округа от 11 ноября 2015 г. по делу N А40-1623/15.

      Несмотря на приведенное различие в подходах судов, практика отказов во взыскании безучетного  потребления показывает, что потребитель может оспорить акт, представив суду доказательства того, что подписавшее акт лицо не было полномочно этого делать.  Как правило, позиция ответчиков в таких делах была построена на доказывании отсутствия трудовых отношений между потребителем и лицом, подписавшим акт. В Постановлении ФАС СКО от 20 января 2012 г. по делу N А53-5636/2011 указывается, что “Суд установил, что акт от 05.06.2011 N 000582 составлен в отсутствие полномочного представителя потребителя. Из копий акта следует, что он составлен в присутствии свидетеля Костоян Г.К., не являющегося работником предприятия, что подтверждается описью сведений, передаваемых страхователем в ПФР, реестром сведений о начисленных и уплаченных страховых взносах.” 

    В другом Постановлении ФАС СКО от 20 февраля 2013 г. по делу N А56-18544/2012 суд подтвердил, что акт подписанный сотрудником арендатора, когда проверка проводилась в отношении арендодателя, не доказывает безучетное потребление.   Суд указал, что “ Арискин Н.Ф., подписавший акт от имени потребителя, является представителем арендатора, что подтверждается копией приказа о приеме его на работу от 05.08.2008.Таким образом, вывод судов о том, что при проверке не присутствовал представитель потребителя, соответствует материалам дела.”

     Подобная позиция была высказана в Постановлении ФАС ПО от 25 июля 2013 г. по делу N А57-17007/2012,  которым было установлено, что лица, подписавшие акт, работали в иной организации, чем та, в отношении которой проводилась проверка. Суд указал, что “ЗАО "Тантроникс" является самостоятельной организацией, доказательств привлечения им сотрудников ОАО "Тантал" Юмашева Д.А. и Галинного Ф.М. для совершения каких-либо юридически значимых действий от имени ЗАО "Тантроникс", в материалах дела не имеется. Доказательств того, что они одновременно являлись и работниками ЗАО "Тантроникс" или, что ответчик каким-то образом впоследствии одобрил их действия, в деле также не имеется. Напротив, письмом от 26.07.2012 N 27, адресованным истцу, ответчик сообщал, что акт составлен незаконно, в отсутствие потребителя и просил отозвать счет за безучетное потребление энергии. При таких обстоятельствах действия граждан Юмашева Д.А. и Галинного Ф.М. не могут рассматриваться как действия уполномоченных лиц ЗАО "Тантроникс".”

    В практике встречаются примеры, когда потребителем успешно доказывалось, что лицо, подписавшее акт, было уволено из организации до проверки и не могло представлять организацию (Определение  ВАС РФ от 29 июня 2012 г. N ВАС-7601/12) либо никогда не состояло в штате организации и тоже не могло ее представлять (Определение ВАС от 13 марта 2012 г. N ВАС-2237/12, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 5 марта 2015 г. N Ф10-4/2015).

 

    3)  Незаинтересованные лица

 

     Пункт 193 ОПППРФ №442  предусматривает, что отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

     Само ОПППРФ №442  не дает определение “незаинтересованных лиц”. В этой связи целесообразно отталкиваться от заинтересованности в результатах проверки, которая имеется у сетевой организации, гарантирующего поставщика и потребителя. Соответственно представители, в том числе работники, таких лиц не могут быть привлечены к составлению Акта в качестве незаинтересованных лиц. Такой подход подтверждается и судебной практикой.

  В Постановлении ФАС СКО 18 ноября 2011 г. по делу N А53-24547/2010 отмечалось, что “Подписи двух работников сетевой организации не могут быть признаны подписями незаинтересованных лиц. Таким образом, акт от 10.12.2009 не отвечает предъявляемым к таким актам требованиям.” В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 27 октября 2015 г. по делу N А41-44101/14 отмечалось, что акты  “составлены в отсутствие незаинтересованных лиц, однако в присутствии лиц, которые являются работниками истца, что не может служить доказательством их незаинтересованности.”

   В Апелляционном определении Красноярского областного суда от 5 ноября 2014 г. по делу N 33-10513 суд указал, что “Из материалов дела следует, что оспариваемый акт составлялся в отсутствие истца, в связи с чем, подписан привлеченными в качестве незаинтересованных лиц К. и Г.Д., которые, согласно пояснениям свидетеля Г.А., являются соответственно водителем и электромонтером ОАО "МРСК-Сибири", т.е. так же как и проверяющие лица являются работниками ОАО "МРСК-Сибири" и в силу трудовых отношений с ответчиком находятся в организационной и материальной зависимости от работодателя.”

     В качестве доказывания факта трудовых отношений, обычно запрашивают сведения о страховых отчислениях на пенсию в Пенсионный фонд в отношении лица, подписавшего акт как незаинтересованное лицо.

     В Постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2016 г. по делу N А55-9712/2015 суд указал: “Согласно ответа Отделения Пенсионного фонда РФ по Самарской области от 30.12.2015 N 13.0/10-19397, представленного в материалы дела, ЗАО "Самарская сетевая компания" в период с 01.01.2015 по 30.09.2015 осуществляла отчисление взносов на страховую часть пенсии в отношении Рыженкова С.Ю. (л.д. 17 т. 2).”

   В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от  1 сентября 2016 г. N 09АП-25431/2016-ГК отмечалось, что: “Возражения ответчика о том, что лица, зафиксировавшие отказ ответчика от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, не могут быть признаны незаинтересованными, поскольку эти лица могут являться работниками истца, подлежат отклонению, поскольку согласно предоставленной по запросу суда информации от ГУ - отделение Пенсионного Фонда Российской Федерации по г. Москве и Московской области истец не производил страховые выплаты в отношении Лазарева Игоря Дмитриевича и Юрьева Сергея Юрьевича, тем самым подтверждена позиция истца, что он не является работодателем этих граждан.”

    В судебной практике можно встретить разный подход к ситуации когда, один из двух незаинтересованных лиц являлся работником сетевой организации. Так в Постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2016 г. по делу N А55-9712/2015 отмечается: “Суд указал, что одно лицо (Рыженков С.Ю.) из числа подписавших акт о безучетном потреблении N 2 от 30.01.2015 в качестве незаинтересованного лица, являлось работником сетевой организации, в силу чего не может считаться незаинтересованным лицом, и, соответственно акт о безучетном потреблении не отвечает требованиям его оформления, установленным пунктами 192 - 193 Основных положений.

        Суд апелляционной инстанции полагает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что в нарушение требований императивных норм права - Основных положений N 442, отказ от подписи потребителя был подтвержден заинтересованным лицом - работником сетевой организации, проводившей проверку и акт N 2 от 30.01.2015 о неучтенном потреблении электроэнергии не отвечает требованиям его оформления, установленных пунктами 192, 193 Основных положений N 442, и не может быть признан достаточным и допустимым доказательством безучетного потребления ответчиком электрической энергии”

         К противоположному выводу пришел Арбитражный суд СЗО в Постановлении от 25 мая 2016 г. по делу N А21-3285/2015 указав, что “Подписавшая акт Комаровская Ж.В., являющая незаинтересованным лицом, в суде первой инстанции подтвердила, что работы на стройплощадке велись с использованием электрооборудования, электрокабель для питания которого тянулся к соседнему складу. Свидетель показал, что дизель-генератор, обернутый пленкой, имелся на стройплощадке, но не был подключен.

      Семин В.И., также подписавший акт и подтвердивший в судебном заседании правильность изложенных в нем сведений, является работником истца (водителем), а потому не может быть признан незаинтересованным лицом. В то же время объяснения этого лица совпали с объяснениями Комаровской Ж.В., а потому суды обоснованно посчитали, что акт от 27.08.2014 является надлежащим доказательством самовольного присоединения ответчика к электрической сети.”

         Неоднозначной представляется и позиция, приведенная Девятым арбитражным апелляционным судом в Постановлении от  1 сентября 2016 г. N 09АП-25431/2016-ГК.  Суд признал достоверным Акт, подписанный лицами, состоящим в договорных отношениях с организацией, привлеченной сетевой организацией для выявления фактов бездоговорного потребления и ведения претензионной работы. Суд посчитал, что: “сам факт привлечения истцом общества ОАО "Энергоаудит" к оказанию услуг по осуществлению мероприятий, направленных на выявление, документирование и взыскание в претензионном порядке стоимости бездоговорного потребления электроэнергии свидетельствует об отсутствии заинтересованности истца, поскольку последний к составлению актов о неучтенном потреблении привлек третье лицо.”

          Важным представляется и выяснение того при каких обстоятельствах, когда был подписан акт незаинтересованными лицам и что фактически они видели в ходе проверки.  В Постановлении Арбитражного суда СКО от 22 апреля 2015 г. по делу N А53-9604/2014 суд согласился с выводами апелляционной инстанции, указав: “Суд апелляционной инстанции допросил в судебном заседании Борзенко А.Ю., подписавшего акт от 16.01.2014 N 2 как незаинтересованное лицо. Борзенко А.Ю. пояснил, что не присутствовал при составлении акта 16.01.2014 N 2, подписал акт позднее и в другом месте, предпринимателя при подписании акта не видел, что-либо по содержанию акта, в том числе схеме бездоговорного потребления, отраженной в акте, сказать не мог. Борзенко А.Ю. дал указание обрезать провод, отрезал ввод и вызвал метрологическую службу.

       Поскольку при составлении акта от 16.01.2014 N 2 в нарушение пункта 193 Основных положений N 442 не присутствовал предприниматель, суд апелляционной инстанции правомерно не принял акт в качестве надлежащего доказательства бездоговорного потребления предпринимателем электрической энергии и отказал в иске.”

В Постановлении от 26 марта 2015 г. по делу N А40-121903/13 Арбитражный суд Московского округа подтвердил выводы о недоказанности безучетного потребления: “В заседании суда апелляционной инстанции от 21 - 27 октября 2014 года свидетель Горлов И.С. пояснил, что не помнит, осматривалась ли точка присоединения 16 января 2013 года с участием Митряшина А.А., незаинтересованные лица, удостоверившие отказ от подписи, при составлении акта не присутствовали.

       Указанные свидетельские показания согласуются со справкой от 24.10.2014 г., выданной ГБУ "Жилищник района Щукино", согласно которой 16.01.2013 г. ключи от электрощитовой по адресу: г. Москва, ул. Маршала Василевского, д. 1, к. 1, представителям ОАО "МОЭСК" и сотрудникам ГБУ "Жилищник района Щукино" для сопровождения представителей ОАО "МОЭСК" не выдавались.

       При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истцом не доказаны фактические обстоятельства составления акта N 169.ОРУ-0007, а именно, что 16.01.2013 г. на самом деле осматривался распределительный шкаф в коридоре жилого дома по адресу: ул. Маршала Василевского, д. 1, корпус 1, и при этом осмотре присутствовал Митряшин А.А., который по результатам осмотра отказался от подписи, дачи пояснений.”

      В Постановлении Арбитражного суда ЗСО от 23 апреля 2015 г. по делу N А46-4173/2014 отмечается: “В акте о неучтенном потреблении указано, что потребитель - предприниматель, энергетик приняли участие в проверке; потребитель отказался от подписания настоящего акта; отказ потребителя от подписи подтверждается двумя незаинтересованными лицами: Макаровым А.А., Кужбановым Е.Т.

      Допрошенные в качестве свидетелей: Макаров А.А. пояснил, что при проведении проверки не присутствовал, на подписание представлен уже составленный акт; присутствовал ли при подписании акта о неучтенном потреблении предприниматель не имеет объективной возможности сообщить; Кужбанов Е.Т. пояснил, что при проведении проверки не присутствовал; в его присутствии кто-то отказался от подписи; утверждать, что таковым лицом является предприниматель, не имеет возможности. Из свидетельских показаний также не следует, что энергетик отказался присутствовать при составлении акта, от подписания акта.”

      В Постановлении ФАС ВВО от 10 августа 2012 г. по делу N А31-4235/2011 отмечается: ”Как следует из материалов дела, при допросе в судебном заседании незаинтересованные лица Чухно Е.Н. и Охлопков А.Г., подписи которых указаны в актах от 02.03.2011, подтвердили, что при проверке прибор учета не вскрывался, а акты были подписаны пустыми (протокол судебного заседания от 27.10.2011, том дела 2, лист 91).”

    Приведенные примеры показывают на необходимость тщательного изучения обстоятельств подписания акта незаинтересованными лицами, которые в действительности могут быть заинтересованными, подписывать  пустые акты, подписывать акты в другое время, чем в них указано,  а также свидетельствовать факты, которые реально не воспринимали.  

 

   4) Оспаривание безучетного потребления

 

        Пункт 2 ОПППРФ №442 определяет "безучетное потребление" относит к случаям безучетного потребления вмешательство в работу прибора учета (системы учета), в том числе нарушение (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета),  несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершение потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности). В свою очередь пункт 193 ОПППРФ №442 требует указания в акте о неучтенном потреблении способа и места осуществления безучетного потребления электрической энергии.

       Судебная практика по делам о безучетном потреблении указывает на необходимость доказывания электроснабжающей  организацией способа безучетного потребления электроэнергии.  В   Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.12.2015 N Ф05-16930/2015 по делу N А40-187236/14 суд указал, что : “Истцом не представлено надлежащих доказательств совершения ответчиком действий, направленных на вмешательство в работу прибора учета или выразившихся в несоблюдении ответчиком установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, совершения ответчиком иных действий, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии, также свидетельствующих о безучетном потреблении электрической энергии, суд кассационной инстанции полагает выводы судов об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований законными и обоснованными.”

     В   Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.04.2015 N Ф05-3832/2015 по делу N А40-64578/14-100-551 суд указал, что “При этом суды первой и апелляционной инстанций обоснованно указали на то, что Акт N 006 от 04 февраля 2014 года и Акт N 213 УР от 24 декабря 2013 года были составлены с нарушением Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии. В связи с этим суды правомерно указали на то, что содержащиеся в упомянутых актах сведения о вскрытии электронной пломбы и вмешательстве в конструкцию счетчика посредством установки инородной платы не могут являться достоверными, так как доказательства нарушения пломбы N 506 отсутствуют в материалах дела, ОАО "Мосэнергосбыт" не представлено достоверных доказательств вмешательства ООО "Весс СТК" в работу прибора учета электрической энергии, и соответственно безучетное потребление им электрической энергии.”

     В Постановление ФАС Московского округа от 20.11.2012 по делу N А41-36051/11 суд указал, что “Для признания действий покупателя (абонента) как безучетного потребления электрической энергии необходимо установить, что абонентом совершены действия, приведшие в итоге к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии. Судами установлено, что в марте 2011 года показания приборов учета были верными. Информация о расчетах за указанный период времени подтверждает надлежащее проведение потребителем оплаты за потребленную электрическую энергию по указанному прибору учета. Действий абонента, направленных на нарушение Порядка учета энергии, актом от 15.03.2011 не зафиксировано.”

      Согласно Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.05.2014 по делу N А33-3159/2013  “Третий арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе показания свидетелей Новикова П.А., Блинова А.В., непосредственно проводивших проверку спорного прибора учета 14.06.2012, установили, что перепутать цепи напряжения при наличии на приборе учета пломбы, не снимая ее, невозможно. Кроме того, спорный прибор учета установлен на объекте ответчика и принят в эксплуатацию (опломбирован) непосредственно сотрудниками ОАО "Красноярскэнергосбыт", признаки несанкционированного вмешательства в работу приборов учета не обнаружены.”

        В случае с уничтожением пломбы (знака визуального контроля) возможность вмешательства в работу прибора представляется довольно очевидной. Можно говорить о единой позиции судов, которые рассматривают случаи повреждения пломбы, если это не вызвано обстоятельствами непреодолимой силы, случаем безучетного потребления электроэнергии.

     В пункте 8 Обзора  судебной практики Третьего арбитражного апелляционного суда по спорам, связанным с бездоговорным и безучетным потреблением электроэнергии суд указывает на то, что “факт отсутствия пломбы на приборе учета влечет возникновение права гарантирующего поставщика на определение объема потребленной энергии расчетным путем, в связи с чем неустановление факта нарушения целостности  счетчика не имеет правового значения.” В Определениях ВАС РФ от 26 декабря 2011 г. N ВАС-16446/11 и от 21 июля 2008 г. N 14599/07 суд приводит следующую позицию: “По смыслу пункта 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, нарушение пломбы на расчетном счетчике, следовательно и ее отсутствие, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает осуществляемый этим расчетным счетчиком учет электроэнергии законной силы.”

     Вместе с тем, нарушение не всякой пломбы свидетельствует о безучетном потреблении. Так в Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 26.08.2013 по делу N А58-5184/2012 суд согласился с отказом в иске о взыскании безучетного потребления, указав, что  “cуд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что шкафы приборов учета и вводно-распределительных устройств не являются приборами учета.

      Оценив имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции обоснованно признал, что при отсутствии доказательств, подтверждающих совершение ответчиком действий, направленных на искажение данных приборов учета, и доказательств неисправности приборов учета и нарушения целостности пломб на приборах учета установленный актом N 1226 от 22.02.2012 факт отсутствия пломбы на дверце шкафчика не подтверждает безучетное потребление электроэнергии ответчиком.”

     Прямо противоположная позиция высказана в Постановлении Арбитражного суда СЗО от 22 января 2016 г. по делу N А66-14710/2014 где суд указал, что “суды правомерно отклонили довод ответчика о том, что срыв пломбы на вводной ячейке не свидетельствует о безучетном потреблении электрической энергии. В силу пункта 2.11.18 Правил N 6 подлежат опломбированию решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока. Суды обоснованно указали, что пломба, установленная на дверце вводной ячейки, до момента ее срыва обеспечивала в должной степени гарантию ограничения доступа третьих лиц к внутреннему устройству системы учета и подтверждала достоверность показаний счетчиков.”

        Необходимо обращать внимание и на наличие фактической возможности доступа к прибору учета.   В Определении ВАС РФ от 05.06.2014 N ВАС-6437/14 по делу N А63-6728/2013 суд согласился с отказом в удовлетворении иска о взыскании безучетного потребления указав, что “cведения о нарушении целостности пломб, отраженные в заключении экспертизы от 20.03.2013 N 1008-301, апелляционным судом оценены исходя из отсутствия указаний на такие нарушения в актах проверки от 06.03.2013 N 1 и безучетного потребления от 06.03.2013 N 007033. Суд указал, что из содержания названных актов не следует, каким образом предприниматель в отсутствие доступа в трансформаторную подстанцию мог осуществить несанкционированное вмешательство в работу прибора учета.”

      Не столь очевидной представляется и ситуация, когда пломба имеет механические повреждения. Так в Постановлении Арбитражного суда ВСО от 18 ноября 2015 г. по делу N А33-22861/2013 суд согласился с судебными актами об отказе во взыскании безучетного потребления указав, что “в рассматриваемом случае, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, в том числе экспертное заключение ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Красноярском крае" от 20.05.2014 N 186/07, апелляционный суд установил, что целостность имеющихся на приборе учета пломб госповерителя (а именно - соединение пломб с элементом, фиксирующим корпус прибора) нарушена не была, в связи с чем он правомерно пришел к выводу об отсутствии со стороны ответчика безучетного потребления электрической энергии. При этом само по себе наличие на поверхности пломб механических повреждений в виде царапин, на которое ссылался истец, при целостности соединения пломб правильно не принято судом в качестве основания для признания потребления безучетным.”

      В Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2010 по делу N А46-15734/2009 суд указал на недоказанность безучетного потребления при наличии доказательств исправности счетного механизма: “Из актов технической экспертизы электросчетчиков от 04.06.2008, проведенных ФГУ "Омский ЦСМ", следует, что спорные счетчики не могут быть использованы для определения электроэнергии, так как пломба гос.поверки не соответствует ПР.50.2.007-2001. Данное нарушение согласно заключению эксперта выразилось в нечетком оттиске пломбы и видимых следов механического воздействия (л.д. 22 т. 1).

     Между тем, при проверке счетчика на поверочной установке установлено, что правильность работы счетного механизма "не превышает допуск", "чувствительность есть", "самохода нет".    

     Таким образом, экспертизой не установлено нарушений в работе счетчика, так как невозможность использования связана лишь с видимыми следами механического воздействия и нечетким оттиском пломбы поверителя.”

     Еще более примечательную позицию суд занял по доводу об отсутствии  на счетчике пломбы ОТК завода-изготовителя, указав, что “Из ответа ОАО "Концерн "Энергомера", производителя приборов учета электрической энергии, следует, что стандартами РФ обязательная установка пломбы ОТК не предусмотрена. Введение пломбы ОТК осуществлено по просьбе потребителей, которые считают, что вторая пломба обеспечит дополнительную защиту от несанкционированного вскрытия счетчика (л.д. 26 т. 1).

    Представитель ответчика в суде апелляционной инстанции пояснил, что обязательность пломбы ОТК на приборе учета зависит от вида прибора. Однако, отсутствие пломбы не лишает прибор учета защиты от несанкционированного вмешательства, поскольку на приборе ставится пломба поверителя (протокол судебного заседания от 18.01.2010).

     Доказательств того, что пломбы ОТК на спорном счетчике в момент приемки приборов учета в эксплуатацию присутствовали, не имеется. В любом случае, с учетом пояснений ответчика отсутствие пломбы ОТК не свидетельствует о невозможности принимать данные прибора учета для определения объемов отпущенной энергии.

     При изложенных обстоятельствах, соглашаясь с изложенными в решении выводами, суд апелляционной инстанции считает, что доказательств нарушения абонентом схем и средств учета или их повреждение в ходе судебного разбирательства не доказано.”

       Детального изучения требуют ситуации, когда проводиться экспертиза поддельной пломбы. Арбитражный суд Дальневосточного округа от 29.12.2014 N Ф03-5737/2014 по делу N А51-5500/2014 согласился с выводами нижестоящих судов об отсутствии безучетного потребления, указав, что “Суды оценили акт изъятия пломб от 17.12.2013, учли, что он подписан в одностороннем порядке представителем ОАО "ДЭК". При этом ответчик не подтвердил, что изъятие и передача на экспертизу пломбы позволяет устранить сомнения в проведении исследования именно в отношении пломбы, снятой с прибора учета истца. Конверт с пломбой, фотография которого представлено в деле, не позволяет установить, что в него помещена пломба, непосредственно после ее снятия на объекте, и последующий доступ к ней исключался. Соответствующих сведений акт от 17.12.2013, которым зафиксировано снятие пломбы, не содержит. При этом общество утверждает, что пломба после ее снятия в конверт не паковалась. Доказательств подделки пломбы со стороны общества не выявлено.”

       В другом деле ФАС ВВО в Постановлении от 27 мая 2013 г. по делу N А31-5300/2012 согласился с доводами нижестоящих инстанций, которые пришли к выводу об отсутствии признаков нарушения пломбы госповерителя. Суд указал, что “Марка визуального контроля не повреждена, что не отрицали ни сбытовая, ни сетевая организации. Пломбы государственной поверки находились на месте их установки.

        В основу позиции сбытовой и сетевой организаций положены фотоматериалы, позволяющие, по их мнению, путем визуального сравнения изображений пломб прийти к выводу о несоответствии оттисков пломб, установленных на приборах учета, оттискам пломб государственной поверки регионального ЦСМ. Доводы сбытовой и сетевой организаций проверены судами первой и апелляционной инстанций и признаны несостоятельными. Выводы судов основаны на оценке доказательств, представленных сторонами. Явных признаков несоответствия пломб судами не выявлено. Достоверных доказательств, позволяющих иным образом установить это несоответствие, судами не найдено. Детальное исследование образцов пломб (в том числе и по фотографиям) требовало специальных познаний, то есть экспертного исследования (статья 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Истец с ходатайством о назначении экспертизы не обращался.”

        В другом деле заключением экспертизы было опровергнуто нарушение, указанное в Акте о неучтенном потреблении, а именно повторное обжатие одной из пломб поверителя на приборе учета электрической энергии. В Постановлении ФАС Центрального округа от 17.05.2012 по делу N А68-10072/2010 суд указал, что “ Определением Арбитражного суда Тульской области от 24.02.2011 г. по делу была назначена судебная экспертиза, производство которой было поручено государственному учреждению "Тульская лаборатория судебных экспертиз Министерства юстиции Российской Федерации" и поставив на разрешение эксперта следующие вопросы: являются ли пломбы, установленные на приборе учета ответчика (марка ТРИО, год выпуска 2007, номер 0021802), оригинальными пломбами завода-изготовителя (государственного поверителя) или они были установлены позднее и другим лицом; является ли оттиск на пломбе, установленной на приборе учета ответчика, оттиском завода изготовителя (государственного поверителя); имеются ли на пломбах, установленных на приборе учета ответчика, признаки повторного обжатия пломб; имеются ли на пломбах в представленном на экспертизу электросчетчике N 0021802 повреждения; возможен ли при имеющихся на электросчетчике пломбах несанкционированный доступ к считывающему потребляемому электроэнергию устройству и имел ли место факт вскрытия электросчетчика в целях такого доступа; является ли электросчетчик N 0021802 исправным и пригодным для эксплуатации, достоверно ли он учитывал потребляемую электроэнергию.

      Из заключения эксперта от 14.07.2011 г. следует, что пломбы, имеющиеся на электросчетчике марки ТРИО изготовлены заводским способом. Исследуемые пломбы не подвергались механическому воздействию с целью снятия их с места установки. На пломбах электросчетчика ТРИО не имеется следов вскрытия и повторного обжатия. Следы в виде царапин и сдвигов металла, имеющиеся на пломбе с правого винта не относятся к следам вскрытия и повторного обжатия.”

        В Постановлении Арбитражного суда СКО от 2 июля 2015 г. по делу N А22-2226/2014 суд пришел к выводу о недоказанности безучетного потребления на основании заключения специалиста. В Постановлении суда указано, что “В спорном акте указано, что зафиксировано потемнение антимагнитного индикатора на приборе учета. При этом объяснения потребителя о причинах такого изменения отсутствуют. Акт не содержит сведений о силе магнитного воздействия (в том числе минимальной), которая могла повлиять на окрашивание и изменение рисунка антимагнитного индикатора.

     Помимо этого истцом не представлены сведения о первоначальном виде антимагнитного индикатора. Как видно из акта, прибор учета с установленными нарушениями не был демонтирован и опломбирован, экспертиза не проводилась. Сам предмет воздействия - магнит или иной излучатель магнитного поля - не обнаружен. Судебным инстанциям указанный предмет, а также антимагнитная пломба не представлены. В письме специалиста - ООО "Электрик-Сити", приобщенном предпринимателем, значится, что поврежденной оказалась всего лишь часть (половина) пломбы, это не привело к изменению количества электроэнергии (учтенных киловатт) по сравнению с предыдущими месяцами. Таким образом, судебными инстанциями сделан вывод о недоказанности истцом безучетного потребления электроэнергии предпринимателем.

      Довод заявителя о том, что представленное предпринимателем заключение ООО "Электрик-Сити" не может служить надлежащим доказательством, отклоняется. Названное заключение истец ранее в судебных инстанциях не оспаривал, кроме того, суды, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приняли и оценили его наряду с иными доказательствами в совокупности.”

      Помимо нарушения пломбы, на безучетное потребление может указывать несвоевременное извещение об утрате (неисправности) прибора учета. Согласно сложившейся договорной практики, срок извещения составляет одни сутки с момента обнаружения неисправности.  Соответственно пропуск этого срока дает право на начисление стоимости безучетного потребления. Однако закономерен вопрос о том, за какой срок следует начислять безучетное потребления, если достоверно известна дата выхода из строя прибора учета, а соответственно факт и период просрочки уведомления о неисправности электросчетчика.

      Арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 9 декабря 2015 г. по делу N А40-198611/14 согласился с апелляционной инстанцией, которая взыскала стоимость безучетного потребления за период с даты обнаружения неисправности до даты, когда счетчик должен был быть осмотрен гарантирующим поставщиком. Суд указал: “Истцом на основании пункта 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, произведен расчет стоимости неучтенного потребления электроэнергии за период с 01.12.2013 по 06.06.2014, общая сумма составила 995 859 руб. 90 коп.

       Ответчиком платежным поручением от 24.09.2014 N 372 частично оплачена стоимость безучетного потребления в размере 308 000 руб.

       За взысканием оставшейся стоимости безучетного потребления истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском…

        Как правильно указано судом апелляционной инстанции, потребление электрической энергии ответчиком при неисправном приборе учета может быть признано неучтенным потреблением, если такое потребление осуществляется с нарушением условий договора энергоснабжения, допускающих возможность потребления с неисправным (либо демонтированным) прибором учета.      

      Неисправность прибора учета является специальным случаем, предусмотренным договором, потребления электрической энергии ответчиком без приборов учета. Порядок и период такого потребления регламентированы договором.

      Из пояснений представителя ответчика следует, что о неисправности приборов учета ему стало известно в марте 2014 года, датой обнаружения неисправности следует считать последний день заявленного месяца - 31.03.2014.

     Указанное обстоятельство истцом не опровергнуто, доказательств обратного суду не представлено.

      В соответствии с условиями договора ответчик был обязан сообщить в МЭС о выявленной неисправности в срок не позднее одних суток с даты обнаружения неисправности, фактически сообщил 04.04.2014.

      С учетом того, что договором энергоснабжения определенный срок прибытия представителя МЭС для осмотра неисправных приборов учета не предусмотрен и не может быть определен, исходя из других условий договора, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что срок исполнения обязательства определяется судом по правилам пункта 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации - семь дней со дня уведомления ответчиком МЭС о неисправности прибора учета, что не противоречит пункту 4.20 договора.

      Таким образом, просрочка ответчика в направлении уведомления в МЭС о неисправности прибора учета составила 4 дня, 7 дней - разумный срок для исполнения истцом своих обязательств, в связи с чем суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что общий срок неучтенного потребления ответчиком электрической энергии составляет 11 дней, а стоимость неучтенно потребленной ответчиком электроэнергии в этот период по расчету суда апелляционной инстанции составляет 45 322 руб. 20 коп.”

       Значение имеет и сам характер повреждения прибора учета, т.к. не любое повреждение, а только то, которое искажает показания прибора, может являться признаком безучетного потребления. В Постановлении ФАС ЗСО от 18 июня 2009 г. N Ф04-3057/2009(7267-А02-28) суд указал, что “Исходя из положений вышеназванных норм, электросчетчик N 914154, используемый ответчиком в качестве прибора учета электрической энергии, в отношении которого была проведена судебная электротехническая экспертиза по делу N А02-833/2008 Арбитражного суда Республики Алтай, заключением которой установлено, что наличие трещины на боковой поверхности кожуха электросчетчика не оказывают влияния на его показания, пломба госповерителя повреждений не имеет.

        Судебные инстанции, исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правомерно исходили из недоказанности истцом расчета задолженности в размере 8 505 рублей 88 копеек, произведенного на основании показаний прибора учета - электросчетчика N 005229 и недоказанности неисправности прибора учета - электросчетчика N 914154.”

       Судебная практика подтверждает случаи вмешательства проверяющих в работу приборов учета электроэнергии. В Постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.12.2013 по делу N А33-3063/2013 суд отмечал, что “Актом проверки расчетных приборов учета от 24 декабря 2012 года подтверждается сохранность названных выше пломб на момент проверки, в том числе пломб SSC66768622 и Л-49, факт отсутствия либо повреждения пломб не установлен.      

       В таком случае суд апелляционной инстанции не находит оснований полагать, что к прибору учета N 253621 до момента проведения проверки 24 декабря 2012 года имели доступ ответчик либо допущенные им третьи лица, чьи действия повлекли неисправность работ прибора.

       Факт отсутствия тока на фазе "В", а также факт выпадения провод из клеммной колодки цепей АИИСКУЭ ПУ N 0108061093 установлен только в ходе проверки 24 декабря 2012 года, при этом в дело не предоставлены доказательства причин отсутствия тока на фазе "В", возможности для ответчика установить указанное обстоятельство самостоятельно без нарушения установленных на приборе учета пломб, а также того, что отсутствие тока на фазе "В" и выпадение провода из клеммной колодки не явились следствием действий самих проверяющих, на что ссылался ответчик.”

        Довольно распространенной практикой является признание судами безучетным потреблением эксплуатацию средств учета с истекшим сроком поверки (Определение ВАС РФ от 27.12.2013 N ВАС-18144/13 по делу N А56-10502/2012, Определение ВАС РФ от 27.11.2013 N ВАС-16232/13 по делу N А56-72433/2012). Вместе с тем, само истечение срока поверки еще не означает, что прибор учета стал неисправен. Определение безучетного потребления также не указывает на истечение срока поверки прибора учета как на один из случаев такого потребления.

      В  Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.09.2011 N ВАС-11518/11 суд пришел к выводу: " При проверке приборов учета, установленных на объекте администрации, было выявлено использование электросчетчика с истекшим сроком госповерки, о чем составлен акт от 12.04.2010 N 05050320.

     Данное обстоятельство явилось основанием для расчета истцом безучетного потребления электрической энергии и предъявления настоящего иска.

      Отказывая в иске, суд первой инстанции, оценив фактические обстоятельства дела и представленные доказательства, пришел к выводу о том, что в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правовые основания для удовлетворения заявленных требований не доказаны, на обоснованность которого указал суд кассационной инстанции.

      Вопреки мнению заявителя условия действующего в спорном периоде контракта, регулирующие порядок расчета между сторонами в случае нарушения учета электрической энергии, не освобождает заинтересованную сторону от обязанности надлежащего подтверждения факта безучетного потребления энергии.

      Разрешая спор, суды учитывали, что свидетельством о поверке от 29.04.2010 N 093157 счетчик электрической активной энергии трехфазный индукционный СА4-И678 заводской N 343516 признан пригодным к применению, актом о проведении ревизии от 24.05.2010 сетевой компанией средство измерения признано пригодным для применения расчетов.

     Факт искажения сведений о фактических объемах потребленной администрацией электрической энергии документально не подтвержден, учитывая, что отсутствие результатов поверки в установленный срок само по себе не является подтверждением неточности показаний прибора учета.

       Поэтому суды пришли к выводу об отсутствии оснований для расчета потребленной электрической энергии в соответствии с пунктом 7.4 контракта.

       Суд кассационной инстанции указал на надлежащее проведение потребителем оплаты за потребленную электрическую энергию согласно сведениям о расчетах за спорный период времени.”

       В Постановлении ФАС Поволжского округа от 2 сентября 2013 г. по делу N А57-21471/2012 суд указал на подтверждение ответчиком точности измерений прибора учета: “В обоснование заявленных требований истец сослался на то, что 19.04.2012 на объекте СХПК "Индустриальный" (точка поставки - ПС "Екатериновка", ф. 2, КТП-108 А) была проведена проверка приборов учета, в результате которой было установлено несоблюдение ответчиком межповерочного интервала метрологической государственной поверки трансформаторов тока электросчетчика типа ЦЭ6803В, заводской N 3202014, тип трансформаторов тока - Т-0,66. Указанное нарушение было зафиксировано в акте о неучтенном потреблении электроэнергии от 19.04.2012 N 1.

      В ходе рассмотрения спора ответчиком не отрицался факт несоблюдения межповерочного интервала метрологической государственной поверки трех трансформаторов тока электросчетчика типа ЦЭ6803В, заводской N 3202014, тип трансформаторов тока - Т-0,66.

     Вместе с тем ответчик указывал на то, что по результатам поверки трансформаторов тока электросчетчика типа ЦЭ6803В в Федеральном бюджетном учреждении "Саратовский центр стандартизации, метрологии и сертификации им. Б.А.Дубовикова" было установлено, что данные трансформаторы тока являются годными (протоколы поверки от 07.11.2012 N 10-26/59/905, от 07.11.2012 N 10-26/59/906 и от 07.11.2012 N 10-26/59/904).

В этой связи, по мнению ответчика, безучетное потребление электрической энергии в заявленном ОАО "Саратовэнерго" объеме отсутствует.

     Поскольку ответчиком получено положительное заключение по результатам поверки средства измерения, подтвердившего его пригодность и достоверность передаваемых им сведений, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что факт искажения сведений о фактических объемах потребленной ответчиком электрической энергии не нашел своего документального подтверждения.

    Следовательно, использование ответчиком трех трансформаторов тока электросчетчика типа ЦЭ6803В, заводской N 3202014, с истекшим сроком межповерочных интервалов не привело к безучетному потреблению электрической энергии.

     Доказательств, подтверждающих искажение данных об объемах потребленной электрической энергии, и как следствие, безучетное потребление электрической энергии в период использования средства измерения с нарушением срока поверки, ОАО "Саратовэнерго" не представило.

     Как правильно отмечено судами, использование счетчика электрической энергии с нарушением срока периодической поверки является нарушением ответчиком условий договора, однако не является безусловным основанием для применения к нему особого порядка расчета, предусмотренного для случаев безучетного потребления, поскольку для применения такого порядка расчета необходимо доказать факт безучетного потребления. Признание потребления безучетным по формальным основаниям при наличии доказательств, опровергающих факт безучетного потребления, исключает применение к нарушителю условий о безучетном потреблении.

    Предъявляя требования об оплате безучетного потребления энергии, истец применительно к пункту 79 Правил N 530 должен доказать, что действия (бездействие) ответчика повлияли на правильность показаний счетчика, вследствие чего они не могут отражать реальный объем полученного потребителем количества энергии. В данном случае таких доказательств истцом не представлено, в связи с чем в иске ему отказано правомерно.”

       Пункт 155 ОПППРФ N 442 указывает на необходимость информирования сетевой организацией потребителя о необходимости своевременного проведения очередной поверки прибора учета, измерительных трансформаторов путем соответствующего указания в акте проверки прибора учета. Такое уведомление должно быть сделано, если до проведения очередной поверки прибора учета осталось менее 1 календарного года, и проведение проверки прибора учета до наступления срока проведения очередной поверки не планируется.

      Арбитражный суд ВСО в Постановлении от 15 октября 2015 г. по делу N А33-5126/2013 признал отсутствие уведомления о необходимости поверки одним из оснований к отказу в иске. Суда указал, что  “ сетевой организацией не представлены доказательства уведомления абонента об истечении межповерочного интервала при проведении проверки, при отсутствии информации о производителе трансформаторов тока, в отношении которых проводилась проверка, невозможно достоверно определить момент истечения межповерочного интервала, не доказан факт истечения межповерочного интервала прибора учета в указанный в расчетный период, не представлены доказательства наличия оснований для проведения внеплановой проверки, в связи с чем, пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований в указанной части.”

      Также необходимо отметить, что случай использования прибора учета с истекшим сроком поверки имеет отличие в порядке расчета стоимости электроэнергии.  Согласно п. 179 ОПППРФ N 442 в случае истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 настоящего документа для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки.     

      В соответствии с п.166 ОПППРФ №442 для 1-го и 2-го расчетных периодов объемы потребления электрической энергии, определяются исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года, а при отсутствии данных за аналогичный расчетный период предыдущего года - на основании показаний расчетного прибора учета за ближайший расчетный период, когда такие показания были предоставлены. Для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, объем потребления электрической энергии определяется расчетным способом в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, почасовые объемы потребления электрической энергии определяются расчетным способом в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

      Таким образом, за первые два расчетных периода принимаются показания за аналогичный период, и только за третьи и последующие расчетные периоды объем потребления определяется  расчетным способом как для безучетного потребления.

 

   5) Проверка расчета безучетного потребления

 

        Порядок расчета стоимости безучетного потребления определен п.195 ОПППРФ №442 в соответствии с которым максимальная мощность энергопринимающих устройств умножается на количество часов в периоде безучетного потребления. Сам же период безучетного потребления определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

           Полученный объем безучетного потребления (скорректированный на ранее предъявленный потребителем объем) умножается на тариф. Полученный результат включается в счет за электроэнергию в расчетном периоде, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт.

      В целях определения периода безучетного потребления в акте должны быть приведены сведения о дате предыдущей проверки приборов учета. Отсутствие этих сведений не лишает акт доказательной силы. Этот вывод приведен в п.6  Обзора по спорам о безучетном и бездоговорном потреблении электроэнергии, который был подготовлен в 2013 году Третьим арбитражным апелляционным судом.

      Отсутствие в акте о безучетном потреблении электрической энергии сведений о предыдущей проверке, а также продолжительности безучетного потребления электрической энергии не лишает его доказательственного значения. В Обзоре суд ссылается на дело № А33-17635/2011, указывая, что “отсутствие сведений о предыдущей проверке не лишает акт доказательственного значения, поскольку данное обстоятельство восполнено представленным в материалы дела соответствующим актом. Ссылка ответчика на пункт 2.11.16 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России от 13.01.2003 № 6, признана судом необоснованной, поскольку указанная норма регулирует составление актов при замене и поверке расчетных счетчиков, а спорный акт составлен по факту безучетного потребления электроэнергии. Пункт 152 Правил № 530 не требует указания в таких актах времени безучетного потребления электроэнергии.”

       С данной позицией Третьего арбитражного апелляционного суда можно согласиться, т.к. действительно отсутствие в акте даты предыдущей проверки, хотя и является формальным нарушением к его форме, не может лишать сам акт доказательственного значения. В отличие от фиксации актом факта безучетного потребления, информация о дате предыдущей проверки носит вторичный справочный характер, т.к. по сути, переносит эти сведения из акта предыдущей проверки.

        Важно не само по себе наличие или отсутствие в Акте даты предыдущей проверки, а достоверность сведений о такой проверке. Нередки ситуации, когда фактически проверка не проводится, при этом в акте указывается дата запланированной предыдущей проверки. Фактически в такой акт вносятся недостоверные сведения.  Это может делаться умышленно, для увеличения периода безучетного потребления. 

      Если фактически проверка в установленный графиком срок не была проведена, период расчета должен определяться исходя из даты не позднее которой она должна была быть проведена. В  Определении ВАС  РФ от 07.04.2014 N ВАС-507/14 по делу N А73-16845/2012 суд привел следующую позицию: “Суд апелляционной инстанции посчитал, что предусмотренный пунктом 172 Основных положений N 442 срок (1 год) должен исчисляться со дня, не позднее которого проверка должна быть проведена. Установив, что последняя проверка прибора учета проводилась 14.09.2010 (акт N 16-81) и не проводилась в сентябре 2011 года и сентябре 2012 года, апелляционный суд посчитал, что начальной датой, с которой по смыслу пункта 195 Основных положений N 442 начисляется объем безучетного потребления электрической энергии (мощности), является 14.09.2012. В связи с этим период безучетного потребления исчисляется с 14.09.2012 по 23.10.2012, а сумма задолженности составляет 72 329 руб. 07 коп.

     Кассационная инстанция согласилась с таким выводом суда апелляционной инстанции.

     В соответствии с абзацем 3 пункта 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с Основными положениями N 442) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

     Судами апелляционной и кассационной инстанций период безучетного потребления предпринимателем электрической энергии исчислен исходя из буквального содержания пунктов 172 и 195 Основных положений N 442.

В заявлении не приведено доводов, свидетельствующих о неправильном применении судами норм материального права.”

     Аналогичный подход прослеживается в делах Арбитражных судов округов № А33-58/2014, А33-3509/2014, А48-4534/2015, А59-5001/2014.

      Необходимо обратить внимание еще на одно обстоятельство при определении периода безучетного потребления. Общий порядок исходит из расчета безучетного потребления по максимальной мощности 24 часа в сутки. Вместе с тем договорной режим отпуска электроэнергии может содержать условия, регламентирующие дневной, недельный, месячный режим отпуска в меньшем объеме, чем 24 часа в сутки. Эти условия договора, должны применяться при расчете безучетного потребления в приоритетном порядке по отношению к порядку расчета безучетного потребления, определенного ОПППРФ №442.

        Судебная практика подтверждает, что в случае ограничения количественного потребления энергии суд должен принимать во внимания положения договора. В Постановлении Арбитражного суда ВСО от 18 марта 2015 г. по делу N А33-21698/2013 суд пришел к выводу: “Судами установлено, что в Приложении N 3 к договору энергоснабжения от 01.01.2013 N 11107 сторонами согласованы часы работы оборудования: с 07 часов до 19 часов (выходные суббота, воскресенье, 12 часов).

         Какие-либо изменения в заключенный сторонами договор относительно числа часов использования мощности сторонами в установленном порядке не вносились.

       Доказательство того, что объект ответчика в спорный период использовал электроэнергию свыше согласованного в договоре времени, истцом в материалы дела не представлено.

       При таких обстоятельствах арбитражные суды обоснованно указали на неправомерность исчисления истцом количества часов в расчетном периоде исходя из числа часов работы оборудования 24 часа в сутки.”

         В другом Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.04.2014 по делу N А33-262/2013 суд отметил, что “Порядок определения количества потребленной электрической энергии при отсутствии приборов учета определен с учетом пункта 181 указанных Правил (Приложение N 3 к Правилам N 442), согласно которому в расчете участвует такая величина как количество часов в периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии. Указание в тексте "...не более 8 760 часов" не позволяет сделать вывод о невозможности использования величины, согласованной между сторонами при заключении договора. Данное условие Правил не является императивным.

       Действия сторон при заключении договора соответствуют требованиям статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей право на свободное волеизъявление и изложение условий, при которых стороны намереваются выполнять свои обязательства и пользоваться свои правами.

      Таким образом, доводы заявителя кассационной жалобы не могут быть приняты во внимание, поскольку свидетельствуют о неправильном толковании подлежащих применению норм права самим заявителем.

       Учитывая, что при рассмотрении спора суды исходили из толкования условий договора и применения положений Правил N 442, расчет количества энергии, поступившей на объекты ответчика, произведенный истцом с учетом использования оборудования в течение 24 часов в сутки, не принят обоснованно.”

       При определении объема безучетного потребления используется значение максимальной мощности, которая определенна договором. Согласно Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 г. N 861 максимальная мощность - наибольшая величина мощности, определенная к одномоментному использованию энергопринимающими устройствами (объектами электросетевого хозяйства) в соответствии с документами о технологическом присоединении и обусловленная составом энергопринимающего оборудования (объектов электросетевого хозяйства) и технологическим процессом потребителя, в пределах которой сетевая организация принимает на себя обязательства обеспечить передачу электрической энергии, исчисляемая в мегаваттах.

      Максимальная мощность определяется как наибольшая одномоментная мощность всех энергопринимающих устройств. Очевидно, что в ходе использования электрооборудования оно может заменяться другим с иными характеристиками. Также отдельное оборудование может быть демонтировано. Если изменения состава энергопринимающего оборудования фиксировалось (например, актом в ходе предыдущей проверки) и была фактически установлена иная максимальная мощность энергопринимающих устройств, данное обстоятельство должно использоваться при расчете объема безучетного потребления. При этом то обстоятельство, что в договоре установлена иная максимальная мощность, полагаю не должно иметь определяющего значения, при наличии доказательств потребления иной максимальной мощности в период безучетного потребления.

        В Постановлении Арбитражного суда ВСО от 14 декабря 2015 г. по делу N А78-1554/2014 суд согласился с максимальной мощностью, определенной преддоговорными актами сторон и техническими паспортами на используемые энергопринимающие устройства. Суд указал, что: “Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что в преддоговорных актах от 21.12.2011 и 28.12.2012, подписанных представителями общества "Оборонэнерго" (сетевой организации) и предприятия "Новокручининское", определена максимальная мощность энергопринимающих устройств в котельной - 114,14 кВт и в ВНС - 43,5 кВт, с учетом количества имевшегося на объектах электрооборудования и индивидуальной мощности каждой единицы     электрооборудования.

       Аналогичные сведения содержатся в акте разграничения эксплуатационной ответственности сторон от 10.04.2013 N 58, подписанном представителями сетевой организации и потребителя.

       Противоречий между сведениями о максимальной мощности, указанными в технических паспортах, и сведениями, указанными в приложениях к договору судами не установлено.

       Доказательства, свидетельствующие об иной максимальной мощности спорного оборудования, ответчиком в материалы дела не представлены.”

         Необходимо отметить, что расчетный способ определения объема потребления электроэнергии, предусмотренный пунктом 195 ОПППРФ № 442, не применяется к случаям, когда потребителем выступает население либо приравненные к нему лица (исполнитель коммунальной услуги). Данный вывод содержится в Обзоре судебной практики рассмотрения споров о безучетном и бездоговорном потреблении энергоресурсов, утв. Постановлением Президиума Арбитражного суда Северо-Кавказского округа  от «19» июня 2015 года № 6. Суд указал, что : “Гарантирующий поставщик обратился в арбитражный суд с иском к товариществу собственников жилья (далее – товарищество) о взыскании стоимости безучетно потребленной электрической энергии.

     Товарищество является исполнителем коммунальных услуг и приобретает электрическую энергию у гарантирующего поставщика для предоставления коммунальной услуги собственникам многоквартирного дома.

       В соответствии со статьей 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии – исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления.

       Пункт 13 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354 (далее – Правила № 354), возлагает на исполнителя коммунальных услуг обязанность предоставлять потребителям коммунальные услуги и заключать с ресурсоснабжающими организациями договоры или самостоятельно производить коммунальные ресурсы, необходимые для предоставления коммунальных услуг потребителям.

Обязательные требования при заключении товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом или управляющей организацией с ресурсоснабжающими организациями договоров энергоснабжения (купли-продажи, поставки электрической энергии (мощности)), теплоснабжения и (или) горячего водоснабжения, холодного водоснабжения, водоотведения, поставки газа (в том числе поставки бытового газа в баллонах) в целях обеспечения предоставления собственникам и пользователям помещений в многоквартирном доме или жилого дома коммунальной услуги соответствующего вида устанавливаются Правилами № 124.

     Правила № 354 и подпункт «в» пункта 21 Правил № 124 вступили в силу 01.09.2012. Согласно подпункту «в» пункта 21 Правил № 124 объем коммунального ресурса, поставляемого за расчетный период (расчетный месяц) по договору ресурсоснабжения в многоквартирный дом, не оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, а также в случае выхода из строя, утраты ранее введенного в эксплуатацию коллективного (общедомового) прибора учета или истечения срока его эксплуатации, определяется по формуле, учитывающей показания индивидуальных или общих (квартирных) приборов учета, либо при отсутствии индивидуальных приборов учета – нормативам потребления услуги.

     Отказывая в удовлетворении иска, суды оценили доводы, расчеты и доказательства, представленные сторонами в подтверждение своих позиций, согласились с методикой расчета, предложенной товариществом. Установив, что товарищество оплатило объем безучетно потребленной электроэнергии, рассчитанный в соответствии с подпункт «в» пункта 21 Правил № 124, суды пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска (дело № А63-10329/2013).”

 

Адвокат Титов А.С.

05.10.2016 года