Проведение тендера с субподрядными организациями при государственном заказе

Вопрос: Необходимо ли поставщику (исполнителю, подрядчику) по государственному контракту проводить закупки товаров и услуг у привлекаемых соисполнителей (субподрядчиков)  в порядке определенном законом  21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"  (с проведением тендеров и т.п. процедур).  Влияет ли наличие общих участников у поставщика (исполнителя, подрядчика)  и соисполнителя (субподрядчика) на проведение таких процедур (тендеров и т.п.). 

Ответ. В соответствии  со ст. 1 законом  21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"  (далее закон) Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов…

Статья 3 Закона определяет, что  под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация (далее также - федеральные нужды), либо потребности субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков, в том числе для реализации региональных целевых программ (далее также - нужды субъектов Российской Федерации).

Под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков. 

Таким образом, закон регулирует порядок размещения заказов государственных и муниципальных заказчиков в целях удовлетворения потребностей Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований в товарах, услугах и работах.

Закон определяет понятие государственного и муниципального заказчика. 

Согласно ст.4 закона государственными заказчиками, муниципальными заказчиками (далее также - заказчики) могут выступать соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, а также бюджетные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета и уполномоченные органами государственной власти субъектов Российской Федерации или органами местного самоуправления на размещение заказов бюджетные учреждения, иные получатели средств бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.(в ред. Федеральных законов от 20.04.2007 N 53-ФЗ, от 24.07.2007 N 218-ФЗ)

В случае, если созданы федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, уполномоченные на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков (далее также - уполномоченный орган), указанные уполномоченные органы осуществляют функции по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, определенные решением о создании соответствующего уполномоченного органа, за исключением подписания государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. При этом государственные или муниципальные контракты подписываются государственными или муниципальными заказчиками. Порядок взаимодействия уполномоченного органа и государственных или муниципальных заказчиков должен устанавливаться решением о создании такого уполномоченного органа.     

  Таким образом, круг лиц выступающих гос. и муниципальными заказчиками строго определен – это  органы власти, бюджетные учреждения, уполномоченный орган, иные получатели бюджетных средств.     Не к одной из категорий коммерческая организация победившая в конкурсе не относиться т.к. не является ни гос.органом, ни уполномоченным органом,  ни бюджетным учреждением. Также ее нельзя отнести и к получателям бюджетных средств.     

 Бюджетный кодекс в ст.6 определяет понятие получателя бюджетных средств - получатель бюджетных средств (получатель средств соответствующего бюджета) - орган государственной власти (государственный орган), орган управления государственным внебюджетным фондом, орган местного самоуправления, орган местной администрации, находящееся в ведении главного распорядителя (распорядителя) бюджетных средств бюджетное учреждение, имеющие право на принятие и (или) исполнение бюджетных обязательств за счет средств соответствующего бюджета, если иное не установлено настоящим Кодексом.      Ни к одной из перечисленных категорий победитель конкурса не может быть отнесен.        

 Закон предусматривает возможность привлечения специализированной организации для проведения конкурса. Согласно ст.6 Закона Заказчик или уполномоченный орган (в случае, если такое право предусмотрено решением о создании уполномоченного органа) вправе привлечь на основе контракта юридическое лицо (далее - специализированная организация) для осуществления функций по размещению заказа путем проведения торгов в форме конкурса на право заключить государственный или муниципальный контракт (далее также - конкурс) или аукциона на право заключить государственный или муниципальный контракт (далее также - аукцион) - разработки конкурсной документации, документации об аукционе, опубликования и размещения извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, направления приглашений принять участие в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе и иных связанных с обеспечением проведения торгов функций. При этом создание комиссии по размещению заказа, определение начальной (максимальной) цены государственного или муниципального контракта, предмета и существенных условий государственного или муниципального контракта, утверждение проекта контракта, конкурсной документации, документации об аукционе, определение условий торгов и их изменение осуществляются заказчиком, уполномоченным органом, а подписание государственного или муниципального контракта осуществляется заказчиком. Специализированная организация не может быть участником размещения заказа, в соответствии с которым эта организация осуществляет функции, указанные в части 1 настоящей статьи.В данном случае эта организация выполняет технические функции по проведению торгов. Однако она сама не является стороной в контракте по проведению тех или иных работ, услуг для гос.нужд. 

В вопросе речь идет о субподрядных отношения между победителем конкурса и его субподрядчике. Таким образом, можно говорить о том, что организация, победившая в конкурсе не может быть отнесена ни к одной из категорий заказчиков, которые обязаны проводить торги в порядке, установленном законом. По сути, эта организация является лишь участником конкурса, победившим в нем. Полученные по гос. контракта средства не являют бюджетным финансированием своего получателя, а представляют собой оплату по контракту - доход от оказанных услуг (проведенных работ) (см.ниже письмо УФНС по г.Москве от 26 мая 2006 г. N 18-11/3/45343@) , а соответственно подрядчик (исполнитель) вправе распоряжаться по своему усмотрению.

 В соответствии со ст. 706 Гражданского кодекса РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.      

Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.    

    Гражданское законодательство предусматривает возможность привлечения субподрядчиков для выполнения работ независимо от того каким является первоначальный договор подряда. В данном случае не применим п.  6.1. ст.9 закона - при исполнении государственного или муниципального контракта не допускается перемена поставщика (исполнителя, подрядчика), за исключением случаев, если новый поставщик (исполнитель, подрядчик) является правопреемником поставщика (исполнителя, подрядчика) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения. Замены стороны в контракте не происходит т.к. генподрядчик заключает отдельный договор с субподрядчиком и несет ответственность перед заказчиком за действия субподрядчика.       

 При оказании услуг ситуация несколько иная. Согласно ст.780 ГК если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично. В данном случае гос.контракт должен предусматривать возможность привлечения исполнителем  третьих лиц для оказания услуг. Если такая возможность существует, то привлечение третьих также производиться без проведения каких-либо конкурсов. Высказанная позиция также подтверждается и  разъяснением Минэкономразвития от 07.05.2007 (приводиться ниже) где указывается: “законодательство Российской Федерации и иные нормативные правовые акты Российской Федерации о размещении заказов не устанавливают обязанности поставщика (исполнителя, подрядчика) по государственному контракту осуществлять расходование средств, получаемых им в качестве оплаты по государственному контракту, в порядке, предусмотренном Законом.

Итак, если государственные нужды обеспечиваются заключенным по результатам размещения заказа государственным контрактом, закупки поставщика (исполнителя, подрядчика) в рамках реализации заключенного государственного контракта не являются отдельным заказом на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения государственных нужд и не подлежат регулированию Законом. Следовательно, отвечая на поставленный вопрос можно сделать вывод об отсутствии необходимости заключения договоров с субподрядчика (соисполнителями) в порядке установленном законом  21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". 

Что касается  вопроса о наличии одних и тех же учредителей в двух компания – ген. и субподрядчике то гражданское законодательство не требует проведения каких-либо специальных процедур при заключении между ними договоров. Единственно, даже если суд и признает эти юр.лица взаимозависимыми последствием будет право налоговых органов проверить соответствие цен их договоров рыночному уровню. 

В заключении следует отметить, что рассмотренная конкурсная документация по ряду гос. заказчиков  предусматривает требования о необходимости согласования с гос.заказчиком перечня субподрядчиков или устанавливает пределы расходования средств ген.подрядчиком на оплату работ выполняемых субподрядчиком. Однако необходимо смотреть конкретную конкурсную документацию для каких-то определенных выводов.   

Адвокат Титов А.С.    

Текст письма опубликован

"Московский налоговый курьер", 2006, N 18

Вопрос: Организация, применяющая упрощенную систему налогообложения, выполняет научно-исследовательские работы, финансируемые из федерального бюджета по государственному контракту, заключенному с Фондом содействия развитию малых форм предприятий в научно-технической сфере. Признаются ли доходом полученные в оплату произведенных научно-исследовательских работ средства при исчислении налоговой базы по единому налогу?

Ответ:

УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ СЛУЖБЫ

ПО Г. МОСКВЕ

ПИСЬМО

от 26 мая 2006 г. N 18-11/3/45343@

В соответствии со ст. 346.15 НК РФ при определении объекта налогообложения организации учитывают доходы от реализации товаров (работ, услуг), реализации имущества и имущественных прав и внереализационные доходы, определяемые на основании ст. ст. 249 и 250 НК РФ. При определении объекта налогообложения организациями не учитываются доходы, предусмотренные ст. 251 НК РФ.

Согласно пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. При этом налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования. При отсутствии такого учета у налогоплательщика, получившего средства целевого финансирования, указанные средства рассматриваются как подлежащие налогообложению с даты их получения.

К средствам целевого финансирования относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, которое определено организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования или федеральными законами.

Как следует из представленной копии справки Фонда содействия развитию малых форм предприятий в научно-технической сфере, организация осуществляет научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы по государственному контракту (договору), заключенному с фондом. Данные работы финансируются из средств федерального бюджета на основании Федерального закона от 26.12.2005 N 189-ФЗ "О федеральном бюджете на 2006 год", при этом прямым получателем средств из федерального бюджета является фонд.

Таким образом, учитывая, что финансирование указанных работ осуществляется не из фонда, а из средств федерального бюджета, доходы, полученные организацией в рамках государственного контракта, не рассматриваются как средства целевого финансирования, предусмотренные пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ.

В данном случае организация не является непосредственным получателем целевых поступлений из бюджета, а выступает в качестве исполнителя научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, оплачиваемых заказчиком (фондом) за счет средств федерального бюджета. Следовательно, полученные в оплату произведенных работ средства признаются доходом от реализации и согласно п. 1 ст. 346.15 и п. 1 ст. 346.17 НК РФ учитываются при исчислении налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, по дате их получения.

Заместитель

руководителя Управления

советник налоговой службы РФ

I ранга

А.Г.ЛУКАНИНА

26.05.2006

Вопрос: Бюджетное учреждение является победителем открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение НИОКР для государственных нужд. В рамках исполнения данного контракта бюджетному учреждению требуется осуществить закупку отдельных материалов (деталей, изделий), необходимых для выполнения работы. Обязано ли бюджетное учреждение осуществлять размещение заказа на закупку указанных материалов (деталей, изделий) путем проведения процедур, предусмотренных Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"? 

Ответ: В соответствии с п. 1 ст. 527 Гражданского кодекса Российской Федерации государственные контракты заключаются на основе заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, размещаемых в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, а именно Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон).

Законодательство Российской Федерации и иные нормативные правовые акты Российской Федерации о размещении заказов не устанавливают обязанности поставщика (исполнителя, подрядчика) по государственному контракту осуществлять расходование средств, получаемых им в качестве оплаты по государственному контракту, в порядке, предусмотренном Законом.

Таким образом, если государственные нужды обеспечиваются заключенным по результатам размещения заказа государственным контрактом, закупки поставщика (исполнителя, подрядчика) в рамках реализации заключенного государственного контракта не являются отдельным заказом на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения государственных нужд и не подлежат регулированию Законом.

Вышеизложенные положения верны и для закупок товаров, работ, услуг в рамках реализации муниципальных контрактов, заключенных по результатам размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд.

Вместе с тем, выполняя НИОКР по государственному контракту, исполнитель должен учитывать следующие обстоятельства.В соответствии со ст. 770 Гражданского кодекса Российской Федерации:1) исполнитель обязан провести научные исследования лично. Он вправе привлекать к исполнению договора на выполнение научно-исследовательских работ третьих лиц только с согласия заказчика;2) при выполнении опытно-конструкторских или технологических работ исполнитель вправе, если иное не предусмотрено договором, привлекать к его исполнению третьих лиц. К отношениям исполнителя с третьими лицами применяются правила о генеральном подрядчике и субподрядчике (ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации).Кроме того, согласно ст. 778 Гражданского кодекса Российской Федерации к государственным или муниципальным контрактам на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных или муниципальных нужд применяются правила ст. ст. 763 - 768 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

А.С.Доронкин

Министерство экономическогоразвития и торговли РФ

07.05.2007