Новости
Изменения 2013-2015 года в главу 13 КоАП РФ (I часть)
Глава 13 Кодекса об административных правонарушениях за период 2013 -2015 была дополнена семью новыми статьями. Кроме того, четыре статьи кодекса были дополнены новыми частями, предусматривающие новые правонарушения. Ответственность по одной из статей была усилена.
Новые статьи КоАП РФ предусматривают ответственность за распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей ограничения дискриминационного характера (13.11.1 КоАП), нарушение порядка размещения информации в государственной информационной системе жилищно-коммунального хозяйства (13.19.1 и 13.19.2 КоАП), нарушение требования о размещении на территории Российской Федерации технических средств информационных систем (13.27.1 КоАП), заключение договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи неуполномоченным лицом (13.29 КоАП), невыполнение предусмотренных законом требований лицом, действующим от имени оператора связи (13.30 КоАП), Неисполнение обязанностей организатором распространения информации в сети "Интернет" (13.31 КоАП).
Ответственность за распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей ограничения дискриминационного характера вводилась одновременно с изменением в ст.25 закона “О занятости населения в Российской Федерации” согласно которой запрещается распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей сведения, о каком бы то ни было прямом или косвенном ограничении прав или об установлении прямых или косвенных преимуществ в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами (информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей ограничения дискриминационного характера).
Нельзя сказать о многочисленной судебной практике по данной статье. Консультант плюс дает ссылку на одно Постановление Самарского областного суда от 17.02.2015 по делу N 4а-147\2015 которым отклонена надзорная жалоба главного редактора муниципального автономного учреждения г.о. Новокуйбышевск "Редакция газеты "В" Б. на постановление мирового судьи судебного участка N 69 судебного района г. Новокуйбышевска Самарской области от 02.12.2014 г. и решение Новокуйбышевского городского суда Самарской области от 13.01.2015 г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 13.11.1 КоАП РФ.
Надзорная инстанция согласилась с судебным актами нижестоящих инстанции о виновности газеты за правонарушение, выразившееся в публикации в разделе "Работа" объявления о вакансии "Оператора" в "СП от <данные изъяты>, то есть содержащее ограничение по возрасту. Суд указал, что согласно Информации Минтруда России от 24.07.2013 г. под распространением информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей ограничения дискриминационного характера, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинопрограммах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, распространение в виде печатной продукции, в том числе в виде листовок и буклетов, рекламной продукции, совмещающей информацию о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащую ограничения дискриминационного характера, а также аудиовизуальной продукции, в виде объявлений на досках в общественных местах и т.д. К административной ответственности могут быть привлечены не только работодатели (физические лица и юридические лица, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности), но и редакции средств массовой информации (организации, учреждения, предприятия либо гражданин, объединение граждан, осуществляющие производство и выпуск средств массовой информации), владельцы сайтов или уполномоченные ими лица, которые ответственны за размещение информации на этих сайтах, за сам факт размещения сведений, распространенных третьими лицами, должностные лица.
Доводы жалобы об отсутствии оснований для привлечения редакции газеты к административной ответственности по ст. 13.11.1 КоАП РФ, не соответствуют установленным обстоятельствам по делу, основаны на ошибочном толковании вышеуказанных норм закона, вследствие чего подлежат отклонению. Подача заявки ООО "П" в газету о размещении объявления о вакантной должности "оператора", содержащего ограничение по возрасту, не освобождало МАУ "Редакция газеты "В" при публикации объявления учитывать, что оно в соответствии с ч. 6 ст.25 Закона РФ от 19.04.1991 г. не должно содержать дискриминационных признаков о преимуществе кандидата на замещение вакантной должности. Таким образом, в силу приведенных положений закона МАУ "Редакция газеты "В", при опубликовании в газете "В" выпуск N от ДД.ММ.ГГГГ на странице 20 в разделе "Работа" информации о вакансии "Оператора" в "СП" от <данные изъяты>, допустило нарушение требований ч. 6 ст. 25 Закона РФ от 19.04.1991 г. "О занятости населения в РФ", выразившееся в распространении информации о вакантной должности, содержащей ограничения дискриминационного характера по возрасту, то есть совершило административное правонарушение, предусмотренное ст. 13.11.1 КоАП РФ.Указанные обстоятельства были выявлены консультантом надзорно-производственного управления Министерства труда, занятости и миграционной политики Самарской области и явились основанием для составления протокола об административном правонарушении в отношении МАУ "Редакция газеты "В" по ст. 13.11.1 КоАП РФ.
Сайт Росправосудие приводит ссылку на 228 судебных актов, связанных с применением 13.11.1 КоАП РФ. Согласно практике мировые судьи привлекают к административной ответственности сотрудников, ответственных за набор персонала (см. Решение Советского районного суда г. Уфы по делу № 12-503/2013 от 13.11.2013 –за указание пола в объявлении), нанимателя – юридическое лицо (См. постановление по делу № 5-252/2013 от 09.10.2013 Мирового судьи судебного участка № 4 Калининского района – за указание пола), индивидуального предпринимателя – работодателя (см. Постановление Мировой судья судебного участка №1 г. Мирного Архангельской области по делу 4-481/13 от 11.10.2013 за указание “приятной внешности” в описании вакансии), редактора печатного издания - СМИ (см. Постановление Мировой судья судебного участка № 2 г. Мирного Архангельской области по делу № 4-449/2013 от 23.10.2013 за указание “без вредных привычек и наличие личного транспорта”), учредителя СМИ и владельца сайта (см. Постановление Исполняющий обязанности мирового судьи судебного участка № 16 Волгоградской области по делу №5-16-514/2013 от 11 ноября 2013 года за указание желаемого места жительства сотрудника), владелец сайта (см. Решение Октябрьского районного суда г. Томска от 13.08.2015 по делу № 12-424/15 – размещение на сайте вакансии с ограничением возраста и пола), руководителя отдела подбора персонала (см. Постановление мировой судья судебного участка № 6 судебного района Советского района города Уфы РБ по делу № 5-590/2015 от 04.08.2015 за указание конкретного учебного заведения при размещении вакансии на сайте суперджоб), работодателя самостоятельно, размещающего информацию о вакансии на своем ресурсе (см. Постановление Мирового судьи судебного участка №4 мирового судьи Левобережного района Воронежская область по делу № 4-391/2015 за размещение на собственном корпоративном сайте объявления о вакансии с ограничением по возврату) и другие дела, указывающие на необходимость тщательного подбора формулировок при описании вакансий.
Практика по ст.13.19.1 и 13.19.2 КоАП РФ немногочисленна. Сайт Росправосудия дает ссылку только на одно постановление по ст. 13.19.2 КоАП РФ, согласного которого мировым судье был привлечен к ответственности сотрудник ТСЖ за нераскрытие информации организациями, осуществляющими деятельность в сфере управления многоквартирным домом (см. Дело № 5-253/2015 П О С Т А Н О В Л Е Н И Е 11 июня 2015 года г. Брянск Мировой судья участка № 19 Фокинского судебного района г. Брянска).
Практика по ст.13.27.1 КоАП РФ не была выявлена совсем.
Продолжение в следующей публикации.
Титов А.С.
Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил наш иск в интересах крымскотатарского телеканала
Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил наш иск в интересах крымскотатарского телеканала
Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил иск о рассмотрении заявления на регистрацию как СМИ крымскотатарского телеканала Lale, заявленный в интересах нашего клиента.
Интересы учредителя телеканала представлял адвокат Титов А.С.
Средство массовой информации не регистрировали длительное время, ссылаясь на неудовлетворенность Роскомнадзором представленными документами.
Последнее возврат был обусловлен требованием подтвердить, что Детский телеканал Ляле не ликвидирован по решению суда как экстремистская организация. При этом выписка из ЕГРЮЛ, указывающая на действующую организацию, Роскомнадзор не устраивала. Представители Роскомнадзор в суде, пояснили, что ЕГРЮЛ ФНС может отказаться неактуальным на момент рассмотрения заявления Детского телеканала Ляле.
Также в ходе процесса выяснилось непосредственное отношение Прокурора Крыма к проблемам медиа-холдинга Л. Ислямова с получением разрешительных документов средств массовой информации холдинга.
Суд не согласился с доводами Роскомнадзора, признал возврат документов на регистрацию СМИ незаконным и обязал их рассмотреть по существу.
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ
115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
(в порядке статьи 176 АПК РФ) г. Москва
8 сентября 2015 г.
Дело № А40-131463/2015
Арбитражный суд в составе: Председательствующего: судьи Корогодова И.В. (139-1095), при ведении протокола секретарем судебного заседания Асадовым Б.М., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО "Детский телевизионный канал "Ляле" к Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций о признании незаконными действий при участии:
от заявителя - Титов А.С., дов. от 24.08.2015 г. б/н
от ответчика – Васина Ю.В., дов. от 22.09.2014 г. № 469-Д; Куликов А.А., дов. от 30.07.2015 г. № 129-Д
РЕШИЛ:
Ходатайство Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций о прекращении производства по делу оставить без удовлетворения.
Признать незаконными действия Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по возвращению без рассмотрения заявления ООО "Детский телевизионный канал "Ляле" от 20.03.2015 г. (вх. № 30318-сми от 24.03.2015 г.) о регистрации СМИ - телеканала «LALE» (проверено на соответствие Закону Российской Федерации от 27 декабря 1991 года № 2124-1 «О средствах массовой информации»).
Обязать Федеральную службу по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Детский телевизионный канал "Ляле" путем рассмотрения по существу заявления о регистрации СМИ - телеканала «LALE». В остальной части требований отказать.
Взыскать с Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций в пользу ООО "Детский телевизионный канал "Ляле" судебные расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб.
Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в арбитражный суд апелляционной инстанции.
Судья И.В. Корогодов
Обзор предложений Минкомсвязи РФ по ужесточению административной ответственности
Регулярно Минкомсвязи размещает на сайте regulation.gov.ru законопроекты, направленных на ужесточение уже существующих статей Кодекса об административных правонарушениях РФ и введению в кодекс новых видов правонарушений. Общую тенденцию этих предложений можно охарактеризовать как увеличение размера штрафных санкций и количества составов нарушений.
Не секрет, что действующий КоАП РФ не предусматривает значительных штрафов за нарушения в области связи, массовой коммуникаций и информации. Так, ответственность за самовольную эксплуатации РЭС не превышает 20 тыс. рублей для юридических лиц (13.3 КоАП). За использование несертифицированных средств связи наказание для юридических лиц не превышает 40 тыс. рублей (ст.13.6 КоАП). Изготовление и распространение незарегистрированного СМИ влечет ответственность на юридических лиц до 30 тысяч рублей (13.21 КоАП). В последние несколько лет Кодекс был дополнен рядом составов с довольно высокими штрафами, но о них более подробно пойдет речь в следующей публикации.
Можно отметить, что предлагаемые Минкомсвязью штрафы практически порядок выше тех, что установлены за нарушения по этим категориям дел. Минкомсвязью размещен законопроект “О внесении изменений в статью 13.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях” согласно которого вместо установленного ныне штрафа за использование несертифицированных средств связи в размере 40 000 рублей предлагается увеличить до 300 000 рублей и установить аналогичную ответственность в отношении средств связи не имеющих декларацию о соответствии.
В другом законопроекте ответственность за нарушение порядка сбора, хранения, использования или распространения информации о гражданах (персональных данных) (ст.13.11 КоАП) в отношении юридических лиц Минокомсвязи предлагает увеличить с 10 тыс. рублей до 50 тыс. рублей. Кроме того, в отношении обработки информации, связанной с расовой, национальной принадлежности, политических взглядов, религиозных или философских убеждений, состояния здоровья, интимной жизни, а также персональных данных о судимости предлагается установить штраф до 300 000 рублей в отношении юридических лиц (13.11.1 КоАП).
Также законопроект предусматривать два новых состава – за непредставление оператором информации и (или) доступа к сведениям, предусмотренных законодательством Российской Федерации о персональных данных и ответственность за несоблюдение требований законодательства Российской Федерации о персональных данных по обеспечению безопасности персональных данных.
Еще одним примером новых составов правонарушений является законопроект о введении ответственности за нарушение требований об идентификации пользователей сети интернет в общественных точках доступа. Согласно законопроекта, нарушение порядка идентификации пользователей услугами связи по передаче данных и предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и используемого ими оконечного оборудования, а равно организация в общественных местах абонентом – юридическим лицом или абонентом – индивидуальным предпринимателем подключения к пользовательскому оборудованию (оконечному оборудованию), обеспечивающему доступ к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» другим пользователям, без их идентификации и используемого ими пользовательского оборудования влечет ответственность для юридического лица в размере до двухсот тысяч рублей. Повторное нарушение влечет ответственность в размере до трехсот тысяч рублей.
Отдельно можно отметить законопроект, которым предлагается дополнить КоАП РФ десятком новых составов в отношении операторов связи. В частности установить ответственность за нарушение целостности, устойчивости функционирования и безопасности единой сети электросвязи Российской Федерации по перечню таких нарушений, установленному Правительством Российской Федерации в размере до двухсот тысяч рублей в отношении юридических лиц. Кроме того, установить ответственность за нарушение требований об осуществлении обязательных платежей, требований по обеспечению беспрепятственного доступа инвалидов к объектам связи, требований трансляции обязательных общедоступных телеканалов и (или) радиоканалов, требований по ограничению и возобновлению доступа к информации, распространяемой посредством информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", требований обеспечения возможности круглосуточного бесплатного для пользователя вызова экстренных оперативных служб, за непредставление или предоставление недостоверной информации операторам системы обеспечения вызова экстренных оперативных служб о месте нахождения пользовательского оборудования абонента, за непредставление приоритета сообщениям, касающимся безопасности человека на воде, на земле, в воздухе, космическом пространстве, а также сообщениям о крупных авариях, катастрофах, о и о стихийных бедствиях, связанным с проведением неотложных мероприятий в области государственного управления, обороны страны, безопасности государства, за несоблюдение правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, за оказание услуг связи без решения на выделение ресурса нумерации, за несоблюдение требований передачи сигналов оповещения и (или) информирования населения в чрезвычайных ситуациях и в условиях чрезвычайного положения, за неопубликование, опубликование недостоверной информации или непредставление конкретной сопоставимой информации о текущих значениях параметров качества услуг связи.
По приведенному выше перечню законодательных предложений необходимо отметить, что КоАП РФ предусматривает в ч. 3 ст. 14.1 ответственность за ведение деятельности с нарушением условий лицензии. Согласно Постановления Правительства РФ от 18.02.05 N 87 операторские лицензии уже содержат требования и к соблюдению СОРМ на сетях связи, и к информированию о базе платежей в резерв универсального обслуживания, и к соблюдению Правил оказания услуг связи, и к обеспечению экстренного вызова спасательных служб. Таким образом, многие предлагаемые статьи воспроизводят те нарушения, за которые оператор должен преследоваться как за нарушение лицензионных условий. Однако размер штрафа существенно возрастает.
Ряд законопроектов Минкомсвязи связан и с ответственностью в области СМИ. Так предлагается дополнить ст. 13.15 КоАП частью 5, установив ответственность в отношении юридических лиц в размере до 1 миллиона рублей за производство и выпуск средства массовой информации, содержащего публичные призывы к осуществлению террористической деятельности или материалы, публично оправдывающие терроризм, и/или другие экстремистские материалы, и/или материалы, пропагандирующие порнографию, насилие или жестокость.
Другим законопроектом предлагается дополнить ст.13.24 частью 4 устанавливающей ответственность для юридических лиц в размере до 200 тысяч рублей за изготовление или распространение продукции средства массовой информации, содержащей заведомо не соответствующую действительности или искаженную информацию, повлекшую возникновение конфликта на расовой или национальной почве.
Титов А.С.
Обзор законопроекта об усложнении регистрации СМИ (II часть)
Разработанный проект изменений в закон “О СМИ” предлагает расширение перечня лиц, которые не могу выступать учредителями средства массовой информации. К таким лицам предлагается отнести некоммерческие организации, включенные в реестр некоммерческих организаций, выполняющих функции иностранного агента.
Предлагаемые изменения устанавливают режим в отношении иностранных агентов даже более жесткий, чем закон от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях". Согласно ст. 24 закона "О некоммерческих организациях" материалы, издаваемые некоммерческой организацией, выполняющей функции иностранного агента, и (или) распространяемые ею, в том числе через средства массовой информации и (или) с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", должны сопровождаться указанием на то, что эти материалы изданы и (или) распространены некоммерческой организацией, выполняющей функции иностранного агента. Таким образом, сам закон, регулирующий статус иностранных агентов, не препятствует распространению ими информации, включая массовую информацию.
Предлагаемые изменения также вводят ограничения на использование тех или иных наименований – государств, международных организаций и объединений, федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, общественных объединений, обозначения, противоречащие общественным интересам, а также принципам гуманности и морали. Эти правки в закон “О СМИ” повторяют ограничения, установленные ст. 1473 ГК РФ в отношении фирменных наименований (за исключением наименований международных и межправительственных организаций которые были исключены из ст.1473 ГК РФ).
Кроме перечисленных ограничений предлагает ограничить использование фирменных наименований юридических лиц, не являющихся учредителями (соучредителями) средств массовой информации и имени физического лица, включающее фамилию и собственно имя, или его псевдоним.
Согласно п. 2 ст. 1473 ГК РФ фирменное наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму и собственно наименование юридического лица, которое не может состоять только из слов, обозначающих род деятельности. Если предлагаемые правки будут толковаться применительно к случаям использования фирменного наименования с указанием на организационно-правовую форму, то особых сложностей с регистрацией СМИ не должно возникнуть т.к. указание на формы организаций в названии СМИ скорее исключение. Кроме того, фактический учредитель СМИ всегда может сначала зарегистрировать на себя организацию с нужным фирменным названием, а уже затем указать эту организацию в качестве учредителя СМИ и использовать ее название в названии СМИ.
Более серьезной проблемой будет использование имен физических лиц. В предлагаемом варианте всегда будет необходимо искать физическое лицо, которое даст согласие на использование его имени в названии СМИ.
В развитие названных ограничений расширяются и основания к отказу в регистрации. Это и несоответствие названия требованиям ст. 7.1 закона “О СМИ” и имевший ранее факт прекращения деятельности СМИ в связи с нарушением статьи 4 закона “О СМИ” и (или) закона «О противодействии экстремистской деятельности».
Также вводится такие основания к отказу как несоблюдения требований ст. 19.1 закона “О СМИ”. С 01.01.2016 года статья 19.1 вступает в силу в новой редакции, которая исключает возможность учреждать СМИ иностранному юридическому лицо, российское юридическому лицу с иностранным участием, иностранному гражданину, лицу без гражданства, гражданину Российской Федерации, имеющему гражданство другого государства.
Новым основанием к отказе в регистрации СМИ может стать представление Генерального прокурора Российской Федерации, заместителя Генерального прокурора Российской Федерации, прокурора субъекта Российской Федерации. Необходимо отметить, что ни закон “О СМИ” не содержит оснований к направлению представления прокуратуры о нежелательности регистрации СМИ. Напротив, согласно ст. 24 закона “О прокуратуре” представление об устранении нарушений закона вносится прокурором или его заместителем в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению. Согласно ст. 28 того же закона представление об устранении нарушений прав и свобод человека и гражданина вносится прокурором или его заместителем в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенное нарушение. В свою очередь ст. 29 Конституции гарантирует свободу массовой информации. Цензура запрещается.
Таким образом, представления прокурора должно не препятствовать, а напротив обеспечивать право граждан на свободное распространение массовой информации. Однако данное основание к отказу в регистрации СМИ должно служить прямо противоположной цели. Скорее всего на практике уже имеют место обращения прокуратуры о нежелательности регистрации того или иного СМИ.
Так 18.02.2015 года Генеральная прокуратура РФ обратилась в Роскомнадзор в связи с намерением ООО “Телевизионная компания “Атлант-СВ” зарегистрировать крымско-татарский телеканал ATR T. После этого обращения компания не смогла зарегистрировать ни телеканал, ни сетевое издание. Также не был зарегистрирован и крымско-татарский Детский телеканал Ляле того же медиа-холдинга. В связи фактическими отказами в регистрации СМИ, за защитой своих прав учредители СМИ были вынуждены обратиться в суд. Предлагаемые изменения в закон лишат возможности оспаривать решение об отказе в регистрации СМИ, если оно обусловлено представлением прокуратуры. Основания к представлению прокуратуры о нежелательности регистрации средства массовой информации, предлагаемые Минкомсвязью правки, не содержат.
Титов А.С.
Обзор законопроекта об усложнении регистрации СМИ (I часть)
Минкомсвязи совместно с Роскомнадзором разместило на сайте http://re gulation.gov.ru/ законопроект изменений в закон “О средствах массовой информации” усложняющий процедуру регистрации СМИ, а также переоформление вещательной лицензии.
В первую очередь обращает внимание на себя два обстоятельства, первое – необходимость формирования экспертной комиссии и второе увеличение срока регистрации СМИ с одного месяца до двух именно по причине привлечение это самой комиссии для рассмотрения заявки на регистрацию СМИ.
Законопроект предусматривает такое основание к отказу в регистрации СМИ как использование наименования (названия) средства массовой информации, тождественного форме распространения и наименованию (названию) ранее зарегистрированного средства массовой информации или сходного с ним до степени смешения. Именно экспертная комиссия должна рассматривать вопросы тождественности и сходства до степени смешения заявленных названий СМИ с ранее зарегистрированными СМИ.
Нужно отметить, что категории тождества и сходства до степени смешения используется в IV Гражданского кодекса как категории, относящиеся к вопросам защиты средства индивидуализации. Название средства массовой информации ГК не упоминается как средство индивидуализации. Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 30.09.2008 N 7288/08 по делу N А40-8298/07-67-89 “название средства массовой информации используется для его индивидуализации и, исходя из этой функции к нему может быть применено также положение статьи 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности (20.03.1883), предусматривающее его защиту.”
Как следует из ст.8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности фирменное наименование охраняется во всех странах Союза без обязательной подачи заявки или регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака. Таким образом, с учетом позиции ВАС РФ, название СМИ может рассматриваться как аналог фирменного наименования организации.
Прямые запреты на то, что именно не должно использоваться в фирменном наименовании, приведены в п.4 ст. 1473 ГК РФ. Но этот пункт не предусматривает запрет на регистрацию юридического лица с тождественным наименованием. Защита права на наименование идет не на этапе регистрации организации, а в ходе ее деятельности. Согласно п. 3. ст.1474 ГК РФ не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица.
Согласно п. 4 той же статьи юридическое лицо, нарушившее правила пункта 3 настоящей статьи, по требованию правообладателя обязано по своему выбору прекратить использование фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию правообладателя или сходного с ним до степени смешения, в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым правообладателем, или изменить свое фирменное наименование, а также обязано возместить правообладателю причиненные убытки.
Таким образом, рассматривая название СМИ по аналогии с фирменным названием, учредитель ранее зарегистрированного СМИ, может требовать от учредителя СМИ, зарегистрировавшего СМИ со сходным до степени смешения названием, запрета использования этого названия в ходе распространения средства массовой информации. В этом случаем не Роскомнадзор, именно судом определялась степень смешения названий СМИ.
Верховный суд РФ по этому вопросу уже высказался совершенно определенно в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2010 N 16 (ред. от 09.02.2012) "О практике применения судами Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации" указав, что Закон Российской Федерации "О средствах массовой информации" исходит из того, что под тем же названием средства массовой информации понимается название, буквально совпадающее с тем, которое было зарегистрировано ранее. Отказ в регистрации на том основании, что название средства массовой информации, проходящего регистрацию, является сходным до степени смешения с названием средства массовой информации, зарегистрированного ранее, не может быть признан законным.
Поскольку название средства массовой информации предназначено, главным образом, для отличия его от других средств массовой информации, использование сходных до степени смешения названий может вводить в заблуждение потребителей (аудиторию) относительно продукции средства массовой информации. В этом случае защита прав лиц, обладающих правом на название средства массовой информации, осуществляется способами, предусмотренными действующим законодательством.
Относительно тождественности названий и сейчас действует запрет на регистрацию СМИ с аналогичным названием. В этой части просто не требуется вносить изменений. Что же касается определения сходства до степени смешения необходимо отметить, что подобная экспертиза по товарным знакам занимает как минимум год в Федеральном институте промышленной собственности (ФИПС) и оплачивается отдельно от пошлины за выдачу свидетельства на товарный знак.
ФИПС обладает методической базой, а главное опытными кадрами, способными делать подобные экспертизы. Минкомсвязи предлагает фактически бесплатно, за два месяца, без методической и кадровой базы проводить такого рода экспертизы. Несложно предположить, что заключения экспертизы будут как минимум спорными.
По опыту можно отметить, что Роскомнадзор и ранее делал попытки отказывать в регистрации СМИ по такому основанию как “сходство до степени смешения” с ранее зарегистрированным названием СМИ. Однако по известным мне случаям отстоять в суд свою позицию не смог http://licenziyasvyazi.ru/sud-podderzhal-nashego-klienta-v-spore-s-roskomnadzorom.html , http://kad.arbitr.ru/Card/d3a8e076-ae6e-4173-9437-29ad6a7de0ff , http://kad.arbitr.ru/Card/e890dff9-5a4a-40b2-afff-1c1e5e4be9b1
Предлагаем законопроектом, Роскомнадзор хочет узаконить практику отказов по “сходству до степени смешения”. Предусматривая в законопроекте подобное основание к отказу в регистрации СМИ, Роскомнадзор не только будет тратить деньги на экспертизу названий СМИ, но и фактически будет вынуждать учредителей СМИ обращаться в суд, привлекая юристов и экспертов в области защиты интеллектуальной собственности для доказывания отсутствия сходства.
В случае же судебной победы и признания отказа в регистрации незаконным, расходы учредителя СМИ на представителей и экспертов будут возложены на бюджет. При этом учредитель зарегистрированного СМИ, интересы которого подобная новация призвана защитить, может даже и не знать о судебных разбирательствах или не считать, что регистрация СМИ с похожим названием как – то затронет его интересы.
Титов А.С.
Обзор законопроекта об усложнении регистрации СМИ (часть 1)
Минкомсвязи совместно с Роскомнадзором разместило на сайте http://re gulation.gov.ru/ законопроект изменений в закон “О средствах массовой информации” усложняющий процедуру регистрации СМИ, а также переоформление вещательной лицензии.
В первую очередь обращает внимание на себя два обстоятельства, первое – необходимость формирования экспертной комиссии и второе увеличение срока регистрации СМИ с одного месяца до двух именно по причине привлечение это самой комиссии для рассмотрения заявки на регистрацию СМИ.
Законопроект предусматривает такое основание к отказу в регистрации СМИ как использование наименования (названия) средства массовой информации, тождественного форме распространения и наименованию (названию) ранее зарегистрированного средства массовой информации или сходного с ним до степени смешения. Именно экспертная комиссия должна рассматривать вопросы тождественности и сходства до степени смешения заявленных названий СМИ с ранее зарегистрированными СМИ.
Нужно отметить, что категории тождества и сходства до степени смешения используется в IV Гражданского кодекса как категории, относящиеся к вопросам защиты средства индивидуализации. Название средства массовой информации ГК не упоминается как средство индивидуализации. Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 30.09.2008 N 7288/08 по делу N А40-8298/07-67-89 “название средства массовой информации используется для его индивидуализации и, исходя из этой функции к нему может быть применено также положение статьи 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности (20.03.1883), предусматривающее его защиту.”
Как следует из ст.8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности фирменное наименование охраняется во всех странах Союза без обязательной подачи заявки или регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака. Таким образом, с учетом позиции ВАС РФ, название СМИ может рассматриваться как аналог фирменного наименования организации.
Прямые запреты на то, что именно не должно использоваться в фирменном наименовании, приведены в п.4 ст. 1473 ГК РФ. Но этот пункт не предусматривает запрет на регистрацию юридического лица с тождественным наименованием. Защита права на наименование идет не на этапе регистрации организации, а в ходе ее деятельности. Согласно п. 3. ст.1474 ГК РФ не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица.
Согласно п. 4 той же статьи юридическое лицо, нарушившее правила пункта 3 настоящей статьи, по требованию правообладателя обязано по своему выбору прекратить использование фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию правообладателя или сходного с ним до степени смешения, в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым правообладателем, или изменить свое фирменное наименование, а также обязано возместить правообладателю причиненные убытки.
Таким образом, рассматривая название СМИ по аналогии с фирменным названием, учредитель ранее зарегистрированного СМИ, может требовать от учредителя СМИ, зарегистрировавшего СМИ со сходным до степени смешения названием, запрета использования этого названия в ходе распространения средства массовой информации. В этом случаем не Роскомнадзор, именно судом определялась степень смешения названий СМИ.
Верховный суд РФ по этому вопросу уже высказался совершенно определенно в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2010 N 16 (ред. от 09.02.2012) "О практике применения судами Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации" указав, что Закон Российской Федерации "О средствах массовой информации" исходит из того, что под тем же названием средства массовой информации понимается название, буквально совпадающее с тем, которое было зарегистрировано ранее. Отказ в регистрации на том основании, что название средства массовой информации, проходящего регистрацию, является сходным до степени смешения с названием средства массовой информации, зарегистрированного ранее, не может быть признан законным.
Поскольку название средства массовой информации предназначено, главным образом, для отличия его от других средств массовой информации, использование сходных до степени смешения названий может вводить в заблуждение потребителей (аудиторию) относительно продукции средства массовой информации. В этом случае защита прав лиц, обладающих правом на название средства массовой информации, осуществляется способами, предусмотренными действующим законодательством.
Относительно тождественности названий и сейчас действует запрет на регистрацию СМИ с аналогичным названием. В этой части просто не требуется вносить изменений. Что же касается определения сходства до степени смешения необходимо отметить, что подобная экспертиза по товарным знакам занимает как минимум год в Федеральном институте промышленной собственности (ФИПС) и оплачивается отдельно от пошлины за выдачу свидетельства на товарный знак.
ФИПС обладает методической базой, а главное опытными кадрами, способными делать подобные экспертизы. Минкомсвязи предлагает фактически бесплатно, за два месяца, без методической и кадровой базы проводить такого рода экспертизы. Несложно предположить, что заключения экспертизы будут как минимум спорными.
По опыту можно отметить, что Роскомнадзор и ранее делал попытки отказывать в регистрации СМИ по такому основанию как “сходство до степени смешения” с ранее зарегистрированным названием СМИ. Однако по известным мне случаям отстоять в суд свою позицию не смог http://licenziyasvyazi.ru/sud-podderzhal-nashego-klienta-v-spore-s-roskomnadzorom.html , http://kad.arbitr.ru/Card/d3a8e076-ae6e-4173-9437-29ad6a7de0ff , http://kad.arbitr.ru/Card/e890dff9-5a4a-40b2-afff-1c1e5e4be9b1
Предлагаем законопроектом, Роскомнадзор хочет узаконить практику отказов по “сходству до степени смешения”. Предусматривая в законопроекте подобное основание к отказу в регистрации СМИ, Роскомнадзор не только будет тратить деньги на экспертизу названий СМИ, но и фактически будет вынуждать учредителей СМИ обращаться в суд, привлекая юристов и экспертов в области защиты интеллектуальной собственности для доказывания отсутствия сходства.
В случае же судебной победы и признания отказа в регистрации незаконным, расходы учредителя СМИ на представителей и экспертов будут возложены на бюджет. При этом учредитель зарегистрированного СМИ, интересы которого подобная новация призвана защитить, может даже и не знать о судебных разбирательствах или не считать, что регистрация СМИ с похожим названием как – то затронет его интересы.
Титов А.С.
Комментарий к Порядку подтверждения соответствия национальной продукции средства массовой информации требованиям, установленным в Федеральном законе «О рекламе»
31.07.2015 на интернет портале правовой информации опубликован Приказ Федеральной антимонопольной службы от 1 июня 2015 г. № 405/15 "Об утверждении Порядка подтверждения соответствия национальной продукции средства массовой информации требованиям, установленным в Федеральном законе «О рекламе». Порядок принят в развитие части 14.1 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», которая указывает на возможность размещения рекламы на платных и/или кодированных телеканалах, преимущественно вещающих национальную телепродукцию.
Запрет на размещение рекламы на телеканалах, распространяемых на платной основе и (или) с применением декодирующих технических устройств был введен Федеральным законом от 21 июля 2014 г. N 270-ФЗ "О внесении изменений в статью 14 Федерального закона "О рекламе" с 01.01.2015 года. Под введенные ограничения не попали общероссийские обязательные общедоступные телеканалы, а также телеканалы, которые вещались по лицензиям, содержащим сведения о частотах.
Также под запрет не попали специализированные рекламные телеканалы при условии, что продолжительность рекламы составляет восемьдесят и более процентов времени фактического вещания в течение суток. В связи с вводимым запретом на рекламу у телеканалов возник спрос на покупку вещателей, обладающих частотами. Другим вариантом стала перерегистрация телеканала в рекламный, с постоянным вещанием рекламы, как правило, в виде бегущей строки.
Законом от 3 февраля 2015 г. N 5-ФЗ "О внесении изменения в статью 14 Федерального закона "О рекламе" ч.14.1 ст. 14 была изменена и запрет на рекламу, был частично снят. В новой редакции закона, распространение рекламы допускается в телепрограммах, телепередачах по телеканалам, в случае распространения не менее чем 75% процентов национальной продукции средства массовой информации. Под национальной продукцией понимается продукция на русском языке или других языках народов Российской Федерации либо на иностранном языке (в случае, если данная продукция предназначена для российского средства массовой информации), которая произведена гражданами Российской Федерации, и (или) зарегистрированными в установленном порядке на территории Российской Федерации организациями, и (или) по заказу российского средства массовой информации и российские инвестиции, в производство которой составляют не менее чем пятьдесят процентов. В качестве национальной продукции средства массовой информации признается также продукция средства массовой информации, созданного в соответствии с международными договорами Российской Федерации.
Порядок подтверждения соответствия национальной продукции средства массовой информации указанным требованиям определяет Приказ ФАС России от 1 июня 2015 г. № 405/15. Первое на что необходимо обратить внимание это то обстоятельство, что порядок не устанавливает необходимость предварительного, т.е. до выхода ее в эфир, подтверждения продукции национальному статусу. Фактически устанавливается необходимость проверки статуса в рамках проверок ФАС – плановых и внеплановых. Плановые мероприятия могут быть проведены не ранее чем через три года после создания организации-телеканала и не ранее чем через три года после последней плановой проверки. Внеплановые проверочные мероприятия могут проводиться только в случае:
1) истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем выданного антимонопольным органом предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований;
2) поступление в антимонопольный орган обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, должностных лиц антимонопольного органа, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушений обязательных требований;
3) выявление нарушений в результате проводимого должностными лицами антимонопольного органа наблюдения за соблюдением обязательных требований;
4) наличие приказа (распоряжения) руководителя (заместителя руководителя) антимонопольного органа о проведении внеплановой проверки, изданного в соответствии с поручением Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации либо на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.
Проверка проводится в отношении телеканала, т.е. средства массовой информации которое определяется законом “О СМИ” как сформированная в соответствии с сеткой вещания (программой передач) и выходящая в свет (эфир) под постоянным наименованием (названием) и с установленной периодичностью совокупность теле-, радиопрограмм и (или) соответственно иных аудиовизуальных, звуковых сообщений и материалов (ст. 2 закона “О СМИ”). Кроме того, телеканал должен распространятся исключительно на платной основе и (или) с применением декодирующих технических устройств.
В соответствии со ст. 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:
-сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению, за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;
- сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия;
- ретрансляция, то есть прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания.
Применительно к телепередачам эфирного или кабельного вещания, организациям эфирного или кабельного вещания принадлежат исключительные права на собственные телепередачи, в том числе право ретрансляцию (ст.ст. 1329-1330 ГК РФ).
Как видно из приведенных способов использования телепрограмм, аудиовизуальных произведений - извлечение прибыли может иметь место, но не обязательно. Распространение телевизионного контента может сопровождаться кодированием сигнала, но может и не сопровождаться кодированием. Следовательно, ограничение на рекламу относится только к телеканалам, взымающим плату за право просмотра телеканала. Например, по лицензионным договорам с кабельным оператором связи либо со спутниковым вещателем. Ограничения на рекламу не могут касаться каналов, за просмотр которых телеканал не берет платы и которые не кодируются, т.е. доступны для приема без специальных устройств декодирования.
Порядком установлен временной период - сутки, в течение которых объем национальной продукции должен быть не менее 75%. Таким образом, допускается трансляция до 6 часов в сутки телепродукции иностранного происхождения. В рамках проверки ФАС выборка дней показа может быть за отдельный период либо отдельные дни.
Порядок, утвержденный ФАС требует от телеканала предоставления записей эфиров в распоряжение проверяющего органа. В соответствии с со ст. 34 закона “О СМИ”, срок хранения материалов телепередач составляет не менее одного месяца со дня выхода в эфир. Таким образом, телеканал может правомерно отказать в представлении записи эфира, давность которой превысила один месяц с даты получения запроса от проверяющего органа.
Помимо записи эфира надзорный орган вправе запросить :
- регистрационный журнал с перечнем передач, вышедших в эфир;
- сведения о производителях продукции средства массовой информации, вышедшей в эфир в проверяемый период, включая сведения, подтверждающие гражданство физических лиц, и место регистрации юридических лиц;
- сведения о лицах, предоставивших средства для производства продукции средства массовой информации, вышедшей в эфир в проверяемый период, в том числе подтверждающие гражданство физических лиц, и место регистрации юридических лиц, в случае производства продукции средства массовой информации по заказу российского средства массовой информации;
- сведения об отнесении лица, заказавшего производство продукции средства массовой информации, вышедшей в эфир в проверяемый период, к средству массовой информации, зарегистрированному в Российской Федерации;
- договоры, финансовые документы, в том числе платежные поручения, подтверждающие объем инвестиций граждан России, СССР, РСФСР или юридических лиц, зарегистрированных на территории Российской Федерации (учрежденных в установленном порядке на территории СССР, РСФСР), в общем объеме инвестиций в производство продукции средства массовой информации, вышедшей в эфир в проверяемый период (в случае, если продукция средства массовой информации произведена лицом, не являющимся гражданином России, СССР, РСФСР или юридическим лицом, зарегистрированным на территории Российской Федерации (учрежденным в установленном порядке на территории СССР, РСФСР), по заказу средства массовой информации, зарегистрированного в России, СССР, РСФСР);
- сведения о создании телеканала, доступ к которому осуществляется исключительно на платной основе и (или) с применением декодирующих технических устройств, в соответствии с международными договорами Российской Федерации.
Согласно ст. 34 закона О СМИ регистрационный журнал, фиксирующие выходы телепрограмм телеканал должен хранить не менее одного года с даты последней записи в нем. Относительно других сведений Порядок четко не определяет перечня документов, подтверждающих эти сведения.
Применительно к сведениям о производителях продукции средства массовой информации необходимо обратить внимание на то, что в соответствии со ст. 2 закона “О СМИ” под редакцией средства массовой информации понимается организация, учреждение, предприятие либо гражданин, объединение граждан, осуществляющие производство и выпуск средства массовой информации.
Таким образом, документами, подтверждающими сведения о производителе продукции, если продукция производиться редакцией, являющейся структурным подразделением самого учредителя или сторонней организацией, будет свидетельство о регистрации такой организации, выписка из ЕГРЮЛ. Если же редакцией является гражданин или объединение граждан – то копии паспортов либо иных документов, подтверждающих гражданство России.
Иным вариантом подтверждение национальной телепродукции может быть установление ФАС финансирования производства продукции российским СМИ. В соответствии со ст. 22 закона “О СМИ” договором между учредителем и редакцией (главным редактором) определяются производственные, имущественные и финансовые отношения между ними: порядок выделения и использования средств на содержание редакции, распределения прибыли, образования фондов и возмещения убытков, обязательства учредителя по обеспечению надлежащих производственных и социально-бытовых условий жизни и труда сотрудников редакции. Стороной в договоре с редакцией может быть каждый соучредитель в отдельности либо все соучредители вместе.
В случае финансирования производства продукции СМИ российским учредителем, подтверждающими документами могут быть свидетельство о регистрации организации, выписка из ЕГРЮЛ в отношении учредителей СМИ – российской организаций, копии паспортов, иных документов, подтверждающих российское гражданство в отношении учредителей СМИ – физических лиц. Кроме того, необходимо иметь договоры, финансовые документы, в том числе платежные поручения, подтверждающие российский объем инвестиций в создание продукции СМИ не менее чем наполовину. В этом случае не имеет значение гражданство/юрисдикция производителя продукция СМИ.
Данные требования вполне исполнимы, если речь идет о современном периоде, когда СМИ, исполняя приведенные нормы закона “О рекламе”, может обеспечить комплектование и сохранность необходимых документов. Однако выполнение этих требования будет сопряжено с большими сложностями в случае демонстрации архивных телепрограмм.
Согласно ст. 17 закона “О бухгалтерском учете” организации обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет. Документы, подтверждающие гражданство/место регистрации производителей продукции законодательство собирать и хранить законодательством не обязывало. Таким образом, телеканалы будут вынуждены отказаться от архивных передач либо делать условно новые передачи, в которые войдут материалы прежних программ.
Полагаю, что механизмы определения национальной продукции в части архивных программ должны были бы быть более гибкими. Например, к такой продукции могла бы быть отнесена вся продукция СМИ, выходившая русском языках и языках народов России/ССCР без перевода до введения в действия ограничений на рекламу телеэфире. Только в случае иностранной продукции, не выходившей в России/СССР или специально переведенной для России/СССР, необходимым условием было подтверждение российского/советского инвестирования в ее производство.
Отдельным блоком в Порядке выделены фильмы, принадлежность к национальной продукции, которой определяется по наличию указания на Россию, РСФСР и СССР в качестве страны производства в прокатном удостоверении. Несмотря на то, что наличие прокатного удостоверения существенно облегчает задачу доказывания принадлежности кино и видеопродукции, необходимо отметить, что под действия Правилами оформления и выдачи прокатных удостоверений на кино- и видеофильмы, утв. Постановлением Правительства РФ от 28.04.1993 N 396 не подпадали кино- и видеофильмы, созданные телевизионными компаниями самостоятельно или совместно с компаниями и фирмами других стран для демонстрации по телевидению, приобретенные ими в тех же целях у отечественных и зарубежных владельцев. Таким образом, значительный объем телевизионной кино и видеопродукции просто не нуждался в получении прокатного удостоверения. Подтверждать принадлежность такой продукции будет необходимо первичными документами, которые за давностью лет просто могли не сохраниться.
Отдельно указывается, что к национальной продукции средства массовой информации относится продукция средства массовой информации, произведенная непосредственно телеканалом, на котором данная продукция распространяется, если данный телеканал зарегистрирован в качестве средства массовой информации в Российской Федерации, в том числе:
- прямой эфир;
- программы в студии или вне студии телеканала, в том числе новости, интервью, развлекательные передачи, а также трансляции спортивных соревнований при сопровождении оригинальным комментарием данного телеканала.
В этой части Порядка неясно как форма трансляции телеканала и факт их производства, согласуется с требованием к производителю/инвестору продукции СМИ. Согласно ст. 19.1 закона “О СМИ” иностранная организация не может быть учредителем телеканала. Однако совершенно не обязательно, что учредитель сам сформирует редакцию как структурное подразделение. Это может быть, как упоминалось, и отдельное юридическое лицо, гражданин, объединение граждан. Готовить и выпускать прямой эфир должна редакция, которая по действующему закону “О СМИ” может являться иностранной организацией/иностранным гражданином/объединением иностранных гражданам. Только в случае финансирования деятельности редакции телеканала российским учредителем могут быть выполнены требования закона. Если же редакция находиться на самофинансировании общие требования к производителю и производству продукции СМИ должны быть соблюдены в полной мере.
Титов А.С.
Краткая характеристика вводимых ограничений на иностранное участие в СМИ
Осталось четыре с небольшим месяца до вступления в силу законодательных ограничений на иностранное участие в деятельности российских СМИ. Эти ограничения с 1 января 2016 года вводятся федеральным законом от 14 октября 2014 г. N 305-ФЗ"О внесении изменений в Закон Российской Федерации "О средствах массовой информации". Несмотря на то, что закон был принят достаточное время назад, практика обращения масс-медиа в наше правовое бюро показывает, что сотрудники СМИ обладают недостаточной осведомленностью о механизме действия вводимых ограничений.
Рассматривая регулирование иностранного участия в деятельности СМИ можно признать, что и сейчас ограничений достаточно. Статья 7 закона О СМИ прямо указывает на то, что не может выступать учредителем СМИ гражданин другого государства или лицо без гражданства, не проживающее постоянно в Российской Федерации.
Эта норма содержит прямой запрет на возможность учреждения СМИ иностранным гражданином и лицом без гражданства, не проживающим в России. Вместе с тем, на практике был случаи отказа в регистрации СМИ иностранному гражданину, имеющим в России вид на жительство. Причиной тому могла стать недостаточная проработанность Распоряжения Правительства РФ от 06.10.2011 N 1752-р “ Об утверждении перечня документов, прилагаемых заявителем к заявлению о регистрации (перерегистрации) средства массовой информации” и Приказа Минкомсвязи России от 29.12.2011 N 362 “Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций государственной услуги по регистрации средств массовой информации" так как в них нет конкретного указания на документ, подтверждающий право постоянного проживания в России.
Еще одним важным аспектом данного ограничения является ситуация при которой гражданин России имеет и второе гражданство. Полагаю, что в случае двойного гражданство, наличие у учредителя СМИ гражданства другого государстве не может являться причиной ограничения его конституционного права на распространение информации (ст. 29 Конституции РФ). Кроме того, изучение закона О СМИ показывает конкретные случаи ограничений на участие в СМИ граждан с двойным гражданством.
Нужно отметить, что закон О СМИ запрещая учреждать СМИ иностранным гражданам и лицам без гражданства не содержит подобный запрет для иностранных организаций. В практике наша компания сталкивалась со СМИ, учредителем которого была иностранная компания. Однако реально зарегистрировать СМИ на иностранную организацию будет проблематичным т.к. ни Распоряжение Правительства РФ от 06.10.2011 N 1752-р, ни Административный регламент Роскомнадзора не содержат перечень документов, представляемых иностранной организацией для регистрации СМИ.
Таким образом, как для случая с иностранных гражданином, лицом без гражданства, так и для случая с иностранным юридическим лицом, сейчас целесообразна регистрация российского юридического лица с иностранным участием, которое в свою очередь выступит учредителем СМИ.
Еще одним вариантом распространения СМИ, применительно к иностранным печатным изданиям, является получение Разрешения Роскомнадзора на распространение в РФ продукции зарубежного периодического печатного издания. В этом случае иностранное периодическое печатное издание может на законных основаниях импортироваться и распространяться в России.
Специальные ограничения, связанные с учреждением и распространением телеканалов, радиоканалов, теле-, радио-, видеопрограмм содержаться в ст. 19.1 закона О СМИ. В отличие от вещательной деятельности, учредителем теле, радиоканал может быть как юридическое, так и физическое лицо.
Помимо общего запрета на учреждение СМИ иностранными гражданами и гражданами без гражданства, не проживающими в РФ постоянно, запрет выступать учредителем перечисленных видов СМИ распространяется на граждан Российской Федерации, имеющий двойное гражданство. Кроме того, не могут выступать учредителями - иностранное юр.лицо, а равно российское юр.лицо с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которого составляет 50 процентов и более.
В отношении ограничений на учреждение теле и радиоканалов иностранными юридическими физическими лицами, а также гражданами РФ, имеющими двойное гражданство ситуация довольно определенная. Однако с российской компанией, выступающей учредителем СМИ, установленные законом ограничения, могли быть преодолены путем не прямого участия в уставном капитале организации иностранцев, а через российскую компанию, которая могла на 100 процентов принадлежать иностранцам.
Подобные ограничения установлены и для вещателей, но с рядом особенностей. Согласно той же ст. 19.1 закона О СМИ иностранный гражданин, лицо без гражданства и гражданин Российской Федерации, имеющий двойное гражданство, иностранное юридическое лицо, а равно российское юридическое лицо с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которого составляет 50 процентов и более, не вправе учреждать организации (юридические лица), осуществляющие вещание, зона уверенного приема передач которых охватывает половину и более половины субъектов Российской Федерации либо территорию, на которой проживает половина и более половины численности населения Российской Федерации.
Как следует из приведенной нормы доля участия иностранного капитала в уставном капитале российской –организации вещателе не может превышать 50 процентов, если зона вещания превышает половины субъектов РФ или охватывает более половины населения страны. Здесь необходимо напомнить, что федеральный закон от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" относит к деятельности, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства осуществление телевизионного вещания на территории, в пределах которой проживает население, составляющее половину или более половины численности населения субъекта Российской Федерации. Это закон указывает и на признаки контроля хозяйственного общества, как например, право прямо или косвенно распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица.
Несмотря на существующие ограничения, иностранный владелец телеканала мог обойти и эти ограничения, используя несколько принадлежащих ему вещателей для организации вещания на территории всей России. Для этого достаточно учредителю СМИ (имеющему редакцию как структурное подразделение) не оформлять на себя вещательную лицензию, а заключить договоры на предоставление права вещания с несколькими вещателями, ограничив территорию и охват их вещания в целях соблюдения требований ст. 19.1 закона О СМИ. При этом такие вещатели могут и на 100% принадлежать иностранным участникам.
Введенные законом от 14 октября 2014 г. N 305 изменения в закон О СМИ главным образом коснулись ст. 19.1 закона. Иностранные печатные издания, как и ранее, могут импортироваться в РФ при условии получения разрешения Роскомнадора (ст. 54 закон О СМИ). Те же издания, что издавалась в России по лицензии западного СМИ, могут также получить разрешение на распространение и уже ввозиться как чисто иностранные издания.
Изменения в закон предполагают следующее:
1) Полный запрет выступать учредителем СМИ, редакцией СМИ, организацией, организацией осуществляющей вещание иностранному государству, международной организации, а также находящаяся под их контролем организациям, иностранному юридическому лицу, российское юридическому лицу с иностранным участием, иностранному гражданину, лицу без гражданства, гражданину Российской Федерации, имеющий гражданство другого государства.
В отличие от существующего регулирования, расширены категории граждан и организацией, которых коснулись ограничения в СМИ. К ограничениям в отношении учредителей СМИ дополнительно введен запрет в отношении иностранных организацией, иностранных граждан и лиц без гражданства независимо от их места жительства, российских граждан с двойным гражданством.
В отношение вещателей, допустимый порог иностранного участия исключен и установлен полный запрет на иностранное участие. Однако в отличие от существующей редакции закона О СМИ, новая редакция закона не запрещает владение вещателем российским гражданином, имеющим двойное гражданство.
Новацией стало указание, касающееся редакции СМИ. Согласно ст. 2 закона О СМИ под редакцией средства массовой информации понимается организация, учреждение, предприятие либо гражданин, объединение граждан, осуществляющие производство и выпуск средства массовой информации. Ситуация ясна если речь идет об отдельном гражданине, который является иностранцем. Также понятна ситуация когда функции редакции выполняет иностранная организация или российская организации с иностранным участием.
Возникает вопрос о допустимости работы иностранных граждан, лиц без гражданства и российских граждан с двойным гражданством в составе редакции, в случаях, если речь идет о редакции в составе российской организации, без иностранного участи. Аналогичный вопрос возникает в случаях, когда редакция является объединением граждан.
Полагаю, что изменения в закон не могут рассматриваться как ограничивающие права иностранных граждан, лиц без гражданства и российских граждан с двойным гражданством на профессию журналиста. Вводимое же ограничение необходимо рассматривать только применительно к случаям, когда редакцией является один гражданин иностранного государства, лицо без гражданства, российский гражданин с двойным гражданством или иностранная организация, российская организация с иностранным участием.
2) Изменения в закон О СМИ предусматривают и ограничения владения долями в российских организациях, которые являются участниками (членами, акционерами) учредителей, редакций СМИ и о вещателей.
Речь идет о максимальном владении долей (акциями) в размере 20% от уставного капитала участников (членов, акционеров) учредителей, редакций СМИ и вещателей иностранными организациями, гражданами, лицами без гражданства, российскими гражданами с двойным гражданством, российским организациям с иностранным участием, превышающим 20% уставного капитала.
По сути, норма закона О СМИ предлагает допустимый вариант структуры участия, в котором сам учредитель, редакция СМИ, вещатель не могут иметь напрямую в своем составе участников иностранный элемент. Если допустить, что участником учредителя/редакции/вещателя является на 100 % другое юридическое лицо участником (и) которого является на 80% граждане и организации без иностранного участия и на 20% с иностранным участием, особенно когда директор в обеих организациях один, то фактическое распределение их участия в деятельности организации бы соответствовало и прямому распределению участия в самом учредители/вещателе/редакции СМИ. Таким образом, законодатель мог бы просто понизить долю иностранного участия до 20%, не навязывая схемы с множеством юридических лиц.
Также неясно как работает это ограничение в структуре, когда СМИ - юридическое лицо (учредитель, редакция, вещатель) принадлежит на 100% российскому юридическому лицу, то в свою очередь принадлежит на 20 % иностранному участнику и на 80 процентов российскому юридическому лицу, которым владеют две российские компании, которыми в свою очередь могут владеть уже 100% иностранный участник. Эта цепочка в управлении уже не противоречит приведенным ограничениям, хотя может уже рассматриваться как форма косвенного управления, о котором речь пойдет ниже.
3) Изменения предполагаю и ограничение на возможное влияние лиц, с иностранным элементом на деятельность СМИ. Не допускается установление любых иных форм контроля над учредителем, редакцией СМИ, вещателем, равно как и над лицами, являющимися участниками (членами, акционерами) учредителя средства массовой информации, в результате которого указанные лица приобретают возможность прямо или косвенно владеть, управлять таким учредителем, такой редакцией, такой организацией, их контролировать, а также фактически определять принимаемые ими решения.
По всей видимости, этой нормой закона предполагается запрет на создание учредителей/редакций/вещателей с номинальными владельцами, которые фактически будут осуществлять волю реальных владельцев с иностранным участием. Полагаю, что на практике отследить схему номинального управления через владение СМИ через цепочку российских компаний Роскомадзор, скорее всего, не сможет т.к. для этого необходимо обладать полномочиями оперативных служб. Скорее всего, схема с номинальным владением и станет самой распространенной.
Вместе с тем возможны и другие эффективные и законные способы контроля и управления СМИ. Как вариант может иметь место предварительная регистрация названия СМИ как товарного на иностранную компанию c последующим представлением прав на него учредителю российского СМИ. Также предоставление прав на контент иностранной компанией российскому учредителю СМИ на основании лицензионного договора. Финансирование СМИ может оговаривается жесткими условиями займа, представляемого иностранным инвестором.
Фактически в рамках подобных схем сотрудничества участие российского партнера, даже с определяющей долей, становиться номинальным т.к. СМИ становиться зависимым от предоставленных прав на бренд, контент и финансирование.
Несмотря на то, приведенные выше поправки имели большой общественный резонанс, варианты сохранения владения СМИ иностранными инвесторами, скорее всего, будут найдены. Однако само навязывание российского участия делает уязвимой схему финансирования СМИ иностранным владельцем, что негативно отразиться на инвестициях в российские масс-медиа.
Титов А.С.
Нагатинский суд удовлетворил иск об оспаривании отцовства
03.08.2015 года Нагатинский районный суд г.Москвы согласился с доводами адвоката бюро Палладий О.Г. об оспаривании отцовства и удовлетворил иск в полном объеме. Суд исключил из книги записи актов гражданского состояния запись об отцовстве доверителя бюро.
Дело вела адвокат Палладий О.Г.
Обзор изменений в закон “О СМИ” и “О связи”, посвященных теле и радиовещанию
24 июля 2015 года вступил в силу закон от 13 июля 2015 г. N 257-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "О средствах массовой информации" и Федеральный закон "О связи". Изменения коснулись двух законов т.к. посвящены вопросам распространения теле и радиоканалов, затрагивающие как деятельность операторов связи, так и деятельность вещателей.
Изменения в закон “О СМИ” дополнили статью 2 определением того, что является обязательным общедоступным телеканалом и (или) радиоканалом. Законодатель рассматривает их как телеканалы и (или) радиоканалы, которые определяются в соответствии с законом “О СМИ” и подлежат распространению во всех средах вещания без взимания платы с потребителей (телезрителей, радиослушателей) за право просмотра, прослушивания.
Из данного определения следует, что перечень каналов определяется в соответствии с законом “О СМИ”, т.е. этот статус присваивается не самим законом, а только порядке определенном законом. В развитие этого определения каналов также была изменена ст. 32.1 закона “О СМИ”, которая в новой редакции, помимо ссылки на утверждение перечня таких теле и радиоканалов Президентом РФ, дает статус бесплатных телеканалов каналам, получившим право на вещание в мультиплексах на всей территории Российской Федерации.
Первый мультиплекс включает и так общедоступные теле и радиоканалы, определенные Указом Президента Российской Федерации от 24 июня 2009 г. N 715 "Об общероссийских обязательных общедоступных телеканалах и радиоканалах”. В этом части изменений не произошло. Фактически же изменение в законе “О СМИ” распространило статус бесплатных каналов на телеканалы второго мультиплекса и последующих мультиплексов общероссийского вещания. Подобный статус не только закрепил право абонентов на бесплатный просмотр телеканалов первого и второго мультиплекса, но и возложил на операторов кабельного и спутникового вещания обязанность обеспечить их трансляцию за свой счет в эксплуатируемой им сети (п.4 ст. 46 закона “О связи”).
Также определение общедоступных телеканалов указывает на обязательность их распространения во всех средах вещания. Закон “О СМИ” неоднократно использует понятие “среда вещания” так и не раскрывая, что это такое. Так из ст. 31 можно привести следующие выдержки - “в любых средах вещания, в том числе осуществлять наземное эфирное вещание, спутниковое вещание, кабельное вещание (универсальная лицензия)” или “наземное эфирное вещание, спутниковое вещание, кабельное вещание, иные среды вещания”.
Таким образом, среды вещания не ограничиваются наземным эфирным вещанием, спутниковым вещанием, кабельным вещанием, а предполагают и иные среды вещания, которые законом не названы. Это создает правовую неопределенность т.к. самое вещание телевизионного и радио контента обуславливает необходимость регистрации средства массовой информации и получение вещательной лицензии. Логичным становиться вопрос о необходимости регистрации СМИ и получения вещательной лицензии для теле и радиоканалов, осуществляющих вещание в Интернете.
Организованные в интернете теле и радиоканалы имеют сетку вещания, постоянное наименование и осуществляют с установленной периодичностью выход в свет программ и иного контента, т.е. подпадают под определение теле и радиоканала закона “О СМИ”. Вместе с тем, до устранения правовой неопределенности в части Интернета как среды вещания, целесообразно руководствоваться позицией Верховного суда РФ, изложенной в п. 6 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2010 N 16 "О практике применения судами Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации" согласно которой : “Получение лицензии на вещание необходимо в случае использования технических средств эфирного, проводного или кабельного телерадиовещания для распространения продукции средств массовой информации (статья 31 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации"). Поскольку такие технические средства не используются при распространении массовой информации через сайты в сети Интернет, то получение лицензии на вещание лицом, осуществляющим распространение массовой информации через сайт в сети Интернет, не требуется.” Следовательно, в понимании ВС РФ нельзя Интернет рассматривать как среду вещания теле и радиоканала, а значит и отсутствует необходимость регистрации СМИ и получение вещательной лицензии.
Еще одно изменение, которое одновременно вошло в закон “О СМИ” и в закон “О связи” касается запрета на изменение оператором связи транслируемого теле и радиоканала. Этот запрет носит скорее технический характер т.к. ст. 31 закона “О СМИ” предусматривает, что получение лицензии на вещание не требуется в случае, если распространение телеканала или радиоканала осуществляется в неизменном виде по договору с вещателем, имеющим лицензию на вещание телеканала, радиоканала. Эта норма уже предполагает неизменность оператором связи транслируемого контента. Изменение же предполагает регистрацию СМИ в форме телеканала или радиоканала и получение отдельной вещательной лицензии, по которой может транслироваться собственный контент, как вставка в контент другого вещателя.
Изменения в закон “О связи” затронули операторов теле и радиовещания, обязав их осуществить присоединение к сети ФГУП “РТРС” для трансляции общедоступных каналов. Только в случае отсутствия технической возможности присоединения, оператор может получить сигнал в эфире или у другого оператора. Еще одним новшеством стало закрепленное законом требованием к операторам связи соблюдать последовательность позиций общедоступных телеканалов определенных Указом Президента РФ от 24 июня 2009 г. N 715 для первого мультиплекса и результатами торгов для каналов второго мультиплекса. Это требование касается только настроек сети оператором связи. Абонент же вправе сам определить как последовательность телеканалов в телевизоре, как и исключить отдельные телеканалы, путем настройки телеприемника.
Адвокат Титов А.С.